大案关注丨人大代表助推"律师调查令"制度，谙合业界多年期待

作者：法正

来源：大案编辑部（2016年3月12日）

据新闻3月9日报道，全国人大代表、贵州省政协副秘书长黄惠玲在今年的两会上建议完善并推行“律师诉讼调查令”制度。黄惠玲代表表示，在民事、行政诉讼实践中，由于缺乏法律规定，律师申请调查令经常遭遇到法官以没有开具过调查令，或者没有听说过别的法院开具过调查令为由拒绝开具调查令。对此，黄惠玲建议有关部门尽快出台相关规定，明确调查令的制式以及申领的流程等，让制度的执行“有章可循”。她认为，推行调查令制度，不仅可以调动律师取证的积极性，为法官裁判和执行提供更多更可靠的证据，还可以督促律师提高执业水准，不再以取证难推卸办案职责，敷衍当事人；对刑事案件而言，律师借助调查令更为便捷地调查取证，将“倒逼”侦查机关和公诉机关加强起诉前的准备，提高办案质量（参见记者赵崇强、实习生杨丹报道：《人大代表黄惠玲：完善并推行“律师诉讼调查令”制度》）。这一建议经公开报道后，引起律师界尤其是诉讼律师的共鸣和力挺，获得微信朋友圈广泛赞誉，被认为是今年两会期间少见的求真务实的高质量建议之一。

事实上，过去十余年间，北京、上海、安徽等一些省市高、中级人民法院甚至基层法院为缓解法院工作压力和当事人举证不能的现实困境，都陆续开展了律师调查令制度的试点工作，对律师如何申请、使用调查令作了初步尝试，上海等地试行调查令的有效性还相当不错，赢得当事人和律师的普遍好评。2006年3月，最高人民法院早在《关于认真贯彻〈律师法〉依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》（法[2006]38号）中就曾明确强调：“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”律师界、法学界对立法确立调查令也早有呼吁，其中最为集中的一次意见表达体现在2012年前后《民事诉讼法》第二次修改立法讨论过程中。

回溯2011年10月，全国人大常委会开始就《民事诉讼法》再次修改公开征求立法建议，中华全国律师协会于2011年11月综合各地律协和律师代表的意见形成《〈民事诉讼法〉修正案（草案）律师修改建议稿》并正式提交全国人大常委会法工委供其决策参考。该建议稿从切实维护当事人合法权益和诉讼权利出发，着眼于解决取证难、司法不作为（消极职权主义）问题和制度创新，主张实行律师调查令等行之有效的制度机制，建议将《民事诉讼法》原第六十四条增加一款，作为第三款【调查令制度】：“代理诉讼的律师可以向人民法院申请签发调查令，人民法院根据案件情况，作出是否准许的决定；诉讼代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时，有关单位和个人应当予以配合。拒绝配合执行调查令的单位和个人，人民法院应当以妨害民事诉讼采取相应的强制措施。”，具体理由是：法院存在案多人少的突出矛盾，如此规定可以一定程度上减轻法院负担，让法官有更多的时间和精力去分析案件；律师持调查令调查案件事实，可以较好的解决诉讼代理律师取证难的老问题，充分发挥诉讼代理律师应有的作用，以维护当事人的合法权益，维护社会公平正义。北京、上海等地方法院已经试行调查令制度多年，效果良好，应当及时如法，以切实缓解当事人、代理人调查取证难。

2012年6月，在《民事诉讼法》修正案三审通过前夕，全国律协在中国民事诉讼法学研究会的支持论证下，再次从十条实践亟需且具有可操作性的议题中拟定八条重大立法建议，形成《〈民事诉讼法〉修正案（草案）律师修改二次建议稿》提交法工委并公开发布，具体包括：①确立调查令制度（授权调查制度）；②确立律师费等合理费用由败诉一方当事人负担机制；③确立交叉诉讼制度；④明确金钱担保金额不得超过保全请求金额的10%；⑤明确规定限制高消费的执行措施；⑥明确要求其他利害关系人必须参加诉讼并规定必须开庭审理；⑦取消法院可以判决第三人承担民事责任的规定；⑧限定适用简易程序案件争议金额为50万元以下（初稿中另有 “确立当事人资格异议制度”和“确立举证次序机制”两条建议。（中华全国律师协会与中国民事诉讼法学研究会于2012年6月16日在京共同举办的“《民事诉讼法》修改再建议圆桌论坛”，民事诉讼法学研究会副会长刘荣军教授主持论坛，民事诉讼法学研究会会长张卫平教授、全国律协副会长金山律师出席会议并致辞。来自民事诉讼法学界的王亚新、肖建华、傅郁林、肖建国、熊跃敏、张艳丽、乔欣、徐昕、邵明、纪格非、李轩、邱星美、许可等知名学者和来自律师界的朱树英、吴革、王建平、李晓斌、郭振忠、苏文蔚、徐平、李刚、徐灿、吴晨等知名律师以现场表决的方式甄选出签署八条建议。中国民事诉讼法学研究会在京的另外三位副会长汤维建教授、宋朝武教授、潘剑锋教授虽然因故未能与会，但都各自表达了对会议主题的肯定和支持。）

《二次建议稿》将“调查令制度”列为八条立法建议之首，足见律师界和民事诉讼法学界认为建立律师调查令制度是当时《民事诉讼法》再次修改和民事诉讼实践的当务之急。非常可惜的是，全国人大常委会法工委对此未予重视，常委会最终审议通过的《〈民事诉讼法〉修正案》没有规定律师调查令制度。业界分析，这一结果一方面反映立法机关听取建议范围有限的相对保守立法态度，也反映出有关部门可能存在不愿意司法权力由律师分享的复杂心理。

但是，律师界和法学界对调查令制度一直呼吁不断，各地法院也仍在陆续探索试行调查令制度，最高人民法院近期甚至也表示正在研究律师调查令制度。此次全国人大代表黄惠玲建议完善并推行“律师诉讼调查令”制度，深谙业界期待，可谓今年两会传出的难得的好声音。大案今天特别刊发中华全国律师协会2012年向全国人大常委会法工委提交的关于确立调查令制度（授权调查制度）的立法建议，以飨读者，并呼吁全国人大常委会和最高法院对此予以高度重视，尽快修改完善相关立法或者以司法解释的形式确立全国统一的律师调查令制度。

【附】中华全国律师协会关于确立调查令制度（授权调查制度）的立法建议

建议确立调查令制度（授权调查制度）——代理律师有权

向法院申请调查令持令调查

作者：中华全国律师协会（2012年6月16日）

执笔人：李轩，中央财经大学法律硕士教育中心主任、中国律师法学研究会常务理事

来源：《反思与重构—民事诉讼法修改的律师视角》（李轩主编），中国民主与法制出版社2015第 1 版，第105页。

本文经执笔人李轩博士授权大案（Mycase）发布

【立法建议条文】

建议在现行《民事诉讼法》第六章“证据”中第六十四条（当事人举证与调查取证）第二款后增加一款，作为第三、四款（调查令制度）：

“代理诉讼和执行的律师可以向人民法院申请签发调查令，人民法院根据案件情况，作出是否准许的决定。

代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时，有关单位和个人应当予以配合；拒绝配合执行调查令的单位和个人，人民法院应当视情节以妨害民事诉讼采取相应的强制措施。”

【立法理由】

我国现行《民事诉讼法》确立了“谁主张谁举证”的基本原则，最高人民法院2001年发布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》更是将举证义务负担更多地归于当事人，并将法院调查取证或证据保全的范围不恰当地作了更加严格地限制，导致当事人尤其是原告一方及其诉讼代理人的取证权利缺乏起码的程序保障。实践中，由于传统文化中官本位文化的影响，一般国家机关和企事业单位只配合司法机关的调查，不认同其有配合当事人或代理律师调查取证的责任或义务；与此同时，行政机关信息公开推进迟缓，垄断企业还处于强势地位，一般公民、法人和其他组织也有畏讼、厌讼心理，面对诉讼双方激烈的利益冲突，民众亦常取“事不关己、高高挂起”的明哲保身的态度，因此，当事人及其代理律师自行调查取证极其困难；但另一方面，当事人向法院申请调查取证或者证据保全也难以得到法官的响应，法官往往以“谁主张谁举证”为由，能推掉的就尽量一推了之。

近年来，上海、北京等地方法院对律师调查取证权给予了高度重视，数年前便已经开始尝试推行“调查令”制度（或称授权调查、委托调查制度），并得到最高人民法院和全国人大常委会的肯定。这些地方的高级人民法院规定，在当事人调查取证困难的情况下，可以向法院申请调查令，经法院审查，以法院的名义签署委托当事人或其代理人调查取证的调查令；当事人或其代理人持调查令向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人必须予以配合，否则应当承担法律责任。调查令制度在司法实践中已取得了明显效果，有力解决了举证难的问题，山东、重庆、河南等地法院亦陆续试行了这一制度。委托调查制度的实质是特殊情况下司法权的合理转移，旨在于通过当事人及其代理人对司法权的分享以实现其调查取证目的。这一制度可以实现双重目的：一方面，它有助于在一定程度上缓解当事人及其代理律师调查取证的难度，解决其举证不能的问题；另一方面，它又有助于减轻法院依职权调查取证的压力，减轻其工作负担。因此，这是草案再次修改审议时最应该引起重视的问题。

【制度/实践基础】

1、2005年8月25日《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》指出：“一些地方正在试行刑事案件证据展示、民事案件双方当事人交换证据、人民法院根据代理民事案件律师的取证申请签发调查令等制度，以缓解律师调查取证的困难。经过有关部门的共同努力，律师依法执业条件有明显改善”，建议“可继续试行庭审前证据展示、证据交换、民事案件调查令等做法，认真研究相关问题，逐步加以完善。”

2、2006年3月13日《最高人民法院关于认真贯彻〈律师法〉依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》（法[2006]38号）强调：“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”

3、上海市高级人民法院于2001年6月13日发布《上海法院调查令实施规则》，在全市范围内推行调查令制度，并发文各市属行政机关和相关机构要求配合律师持令调查，效果良好。其中第一条规定：“为保障当事人在民事诉讼进程中依法行使调查取证权利，规范调查取证行为，促进人民法院依法审判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，制定本规则。”第二条规定：“调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。”

4、北京市高级人民法院于2004年8月16日发布了《关于委托调查制度的若干意见（试行）》，强调“为确保人民法院在执行程序中及时、准确地查明被执行人的财产状况和实际履行能力，提高执行效率，尽快实现当事人的合法权益，根据《》及《》等法律、司法解释的有关规定，结合北京市法院执行工作实际，制定本意见”，开始在执行程序中实行委托调查（授权调查）制度，受到当事人和代理律师的广泛欢迎和好评。其中第一条规定：“执行程序中的委托调查制度，是指在案件执行阶段，经申请执行人申请，由人民法院签发调查令，指定申请执行人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集特定证据。”

5、安徽省人大常委会《安徽省关于律师执业的若干规定》第十二规定：“律师代理民事诉讼，自行调查取证难以获得相关证据的，可以向人民法院申请调查令；律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。”

【域外立法例】

1、日本《民事诉讼法》第223条规定：“（文书提出命令等）法院认为文书提出命令的申请有理由时应裁定文书持有人提出文书。但没有必要进行证据调查以及没有提出义务的部分除外。”第224条规定：“（当事人不服从文书提出命令时的法律后果）一、当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人主张的文书记载事项真实。二、当事人以妨碍对方当事人使用为目的，致使具有提出义务的文书灭失及其他无法使用的情形时亦同。三、于前两款情形下，对方当事人具体主张该文书的记载内容以及利用其他证明局证明该文书能证明的要证事实显著困难时，法院可认定对方当事人主张的事实为真实。”

2、《德意志联邦共和国民事诉讼法》第421条规定：“举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出证书。”第425条规定：“法院认为应由证书证明的事实是重要的，并且认为申请有理由，而对方当事人承认证书在他手上，或者对方当事人对申请不做表示时，法院就命令他提出证书。”

3、《法国民诉法典》第138条规定：“如在诉讼过程中一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书，或者拟援用由第三人所持有的书证时，该当事人得向受诉法官提出请求，由法官命令提交该证书的副本，或者提交该文书或书证。”

4、我国台湾地区《民事诉讼法》第三百四十三条规定：“（命他造提出文书之裁定）法院认应证之事实重要，且举证人之声请正当者，应以裁定命他造提出文书。”

5、《美国联邦民事诉讼规则》第37条（不出示或不协助发现：制裁）a款规定：“（强制出示或发现命令的申请。）当事人在对其他当事人及受影响的所有人发出合理的通知后，根据下列规定，可以申请强制出示或发现命令：

（1）管辖法院。对当事人作出命令的申请，应向诉讼系属的法院提出。对非当事人作出命令的申请，应向发现正在进行或将要进行的地区的法院提出。

（2）申请。①如果当事人不按照本规则第26条第1款的要求予以出示，任何其他当事人均可以申请强制出示和适当的制裁。申请必须证明申请人已经真诚努力与不进行出示的当事人进行过协商或已试图协商以求在诉讼外法院不参与的情况下获得出示；②如果一个庭外证人不能回答依本规则第30条或第31条规定提出或呈交的问题，或者一个公司或其他实体不能依照本规则第30条b款（6）项或第31条a款规定作出指定，……发现方当事人可以申请强制答复或申请指定的命令或根据要求强制进行调查的命令。”

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