其他
法学核心期刊2021年第2期要目汇编（二）
【特稿】
1.习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃
作者：王晨（中共中央政治局、全国人大常委会、中国法学会）
内容提要：习近平法治思想是在全面依法治国的伟大实践中创立的，是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃。本文坚持政理、法理和学理相结合，从四个方面对这一命题进行了阐释，即习近平法治思想是内涵丰富、系统完备的科学理论体系；习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果；习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分；习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南。
关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想；习近平法治思想；中国化；全面依法治国
【民法典解读与适用】
2.论《民法典》的溯及力
作者：熊丙万（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》为《民法典》的过渡施行活动提供了十分重要的规范指引，有助于保障其过渡施行质效，但仍存在规定条文数量较少、一般规定语义模糊、具体规定指涉偏差等不足，有必要从原则和规则两个层面作进一步梳理。在一般原则层面，《立法法》第93条确立的有利溯及原则主要以刑事法律为规范原型，但民事法律调整的社会关系在属性上不同于刑事法律，在“有利溯及”外，还需坚持有序溯及原则和重大公益溯及原则。在具体规则层面，有必要准确识别《民法典》对既有民事单行法的纂修场景，在区分法律行为与非法律行为的基础上，侧重从意定交往目标之实现、法定政策目标之实现这两个视角，分别判断《民法典》新规适用于过往民事法律事实是否满足“有利”“有序”或“重大公益”之要求；在区分可分割的与不可分割的持续性法律事实的基础上，分别判断《民法典》新规对持续性法律事实和由瞬间性法律事实引发的持续性法律关系的溯及力。
关键词：民法典；溯及力；有利溯及；有序溯及；重大公益溯及
3.论宣告死亡及其撤销在婚姻上的效力
作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：宣告死亡及其撤销在婚姻关系上的效力规则颇为复杂。《民法典》第51条的规定基本吸收了原《民通意见》第37条的制度经验，并在后者的基础上作了进一步的完善。如果直接将该条文解释为下落不明之人被宣告死亡后，其婚姻关系自宣告死亡之日立即绝对消灭，与法条意图不合，恐多有不妥。为了准确适用《民法典》的这一最新规定，需要对其文义进行目的性限缩。依规范意旨，应当认为婚姻关系自生存配偶有效再婚时才开始消灭；在生存配偶再婚之前，被宣告死亡的人并不享有再婚的自由；仅当生存配偶和新婚姻相对人皆为善意时，生存配偶的再婚方为有效。
关键词：宣告死亡；死亡宣告撤销；婚姻效力；目的性限缩
【公司法改革】
4.整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑
作者：冯果（武汉大学法学院）
内容提要：我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同驱动下产生和发展起来的。虽然经过了数次修改，但特定的历史局限、多元的价值追求和过多的政策目标设定，使得《公司法》始终难以摆脱左冲右突、疲于应付和顾此失彼的尴尬处境，无法有效回应急剧变革的社会现实需求。未来的公司法制应基于整体主义的立场和功能主义的视角，在认真检视以往我国公司制度功效不彰的根源和在深化认知的基础上，结合我国资本市场快速发展和社会结构深刻变革的现实，针对不同性质和需求的公司，确立差异化的功能定位和制度设计，实现立法体系再造和基础制度的更新。
关键词：公司法；立法体系；整体主义；资本市场
5.公司法改革的文化拘束
作者：蒋大兴（北京大学法学院）
内容提要：虽然经济是法律发展的原动力，但文化才可能最终决定公司法的实际表现和边界，中国文化对公司法的影响是多方面的。首先，熟人交易模式表明，公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用，重视股东信用要素的公示。其次，儒家传统所宣扬的集权文化、家长制、等级制等无不暗示着适合我国的有效率的公司治理不是“集体会议、决议制”，而是“精英决定制”，应取消强制设立集体董事会的规定。虑及“面子文化”的影响，还可考虑减缩或取消董事会的决策权，让其回归民主讨论的场所。再次，“法人格否认泛化”可能激发股东无限责任危机，促使法人制度死亡。虑及家族企业传统，关系企业内部相互支持符合交易理性，应缓和集团内部法人格否认之运用。最后，公司法还应简化强制性规范的效力识别规则，以“违反即无效/不生效”取代“违反可能无效/生效”的裁判理路，这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合我国民众“简化规则”的心理需求。
关键词：公司法；中国文化；人格信用；公司治理；法人格
【学术专论】
6.紧急状态下的法治与社会正义
作者：郑玉双（中国政法大学法理学研究所）
内容提要：新冠肺炎疫情引发全球性公共卫生危机，对常态法律秩序和法治实践构成挑战。由于紧急事态的现实急迫性和风险扩张性，紧急状态的事实性和规范性存在张力，紧急权力的行使面临价值优位性和法治融贯性难题。紧急状态下的秩序是紧急权力决策和行使的特殊社会语境，具有合法性环境和正义环境之双层结构。在紧急秩序的解释性特征之下，应超越形式法治观和实质法治观的局限，将紧急状态视为法治的临界状态。紧急权力行使以恢复常态秩序为直接目的，其法治内涵是在正义框架下作出维护和修复基本善的应急处理并促进合法性环境和正义环境的互动。基于对法治理想的追求，应将合法性和正义的制度互嵌与共同体德性的培育作为紧急状态中重塑社会正义的重要内容，以凝聚宪法共识、化解紧急危机和巩固社会根基。
关键词：紧急状态；紧急权力；法治；社会正义；共同体德性
7.人工智能歧视的法律治理
作者：李成（四川大学法学院）
内容提要：人工智能在我国的大规模部署带来了歧视数字化的法律风险。个体层面由内隐偏见驱动的无意识歧视和社会层面由结构性不平等驱动的系统性歧视，或影响人工智能的开发设计，或干预数据生成、采集和利用，在问题建构、数据理解、特征选择等环节将偏见和结构性不平等嵌入人工智能，诱导其输出歧视性结果。面对数字时代更加隐蔽且广泛的歧视，我国基于责任规则、信息约束和平权行动构建的既有禁止歧视法律体系陷入归责不能、约束失效等困境。治理人工智能的歧视需要实现反歧视法律数字化转型，以算法解释化解信息单向透明趋势，以算法审核抑制代码歧视风险，以非歧视准则规范人工智能开发、利用行为。此外，还需借助数字平权行动，推动社会权力结构变迁，消除滋长歧视的结构性不平等。
关键词：人工智能；歧视；结构性不平等；算法；数字平权
8.作为行政处罚一般种类的“通报批评”
作者：朱芒（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在我国行政法制度中，“通报批评”属于适用对象零星且适用范围极窄的处罚形式。2021年修订的《行政处罚法》直接将“通报批评”规定入“行政处罚的种类”中，这意味着其摆脱名称等形式的限制，成为了行政处罚的一般种类。从法解释的角度而言，能够从实质意义上将“通报批评”置于统括“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”等所有发生名誉减损和社会评价降低为法律效果的行政处罚行为的地位，从而将这些行政处罚行为都纳入法律制度统一规范的范围之内。
关键词：名誉罚；声誉罚；通报批评；行政处罚种类
9.数据爬取的正当性及其边界
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：旨在实现数据再利用的数据流通机制是数据要素市场的关键环节。数据流通包括多方合意的数据共享，也包括单方非合意的数据爬取。尽管数据爬取占据互联网流量甚巨，但随着数据中蕴含的个人权益、经济利益和公共安全问题的凸显，数据爬取的法律纠纷与日俱增。我国一概禁止数据爬取的执法和司法，忽略了蕴含其中的数据流通价值。为此，有必要跳出数据权属的无穷论争，在承认数据爬取作为一项法律权益的前提下，运用权益权衡的方法，发现社会伤害最小的法律规则。凭借着阿历克西“权重公式”和数据权益的细化，爬取企业数据、政府数据、个人数据的正当性边界得以划定，我国《数据安全法》和《个人信息保护法》的相关规则亦可得以完善。
关键词：数据流通；数据爬取；权衡法则；数据权属；数据再利用
10.论金融司法与金融监管协同治理机制
作者：鲁篱（西南财经大学法学院）
内容提要：在现代金融市场治理体系中，金融监管和法院民事司法都扮演了重要角色。我国法院不仅是传统意义上的裁判者，同时也是金融风险的重要治理者。既有金融市场的治理格局呈现金融司法与金融监管分立式治理的特征，金融司法与金融监管各行其是，金融规章往往得不到法院民事司法的肯定性确认。虽然这种分立式治理机制有助于构建和维护私人自治空间、防止行政权力滥用，但基于风险社会的大背景和金融风险的特殊性，分立式治理在制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性等方面都有缺失。应当构建司法与监管协同的金融风险治理机制，在司法认可并尊重金融监管规则的基础上，通过机制创新，实现金融司法与金融监管对金融风险的协同共治。
关键词：金融风险；金融监管；金融司法；分立式治理；协同式治理
11.法域协调视角下规范保护目的理论之重构
作者：于改之（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的，其与法秩序目的、法益、规范违反等属于不同层面的范畴。规范保护目的理论可以成为法律解释及法域协调的理论模型。规范保护目的的确定，原则上应采取具体目的优于抽象目的、主观目的优于客观目的的原则，例外情形下才可以承认抽象目的、客观目的的优先性。法域协调关系可以借助于上位法规范目的这一中介加以实现。若具体法规范的保护目的整体一致，则刑法原则上从属于民法、行政法；但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时，则刑法独立于民法、行政法。
关键词：规范保护目的；法域协调；刑法的相对从属性
12.死刑案件量刑阶段的轻刑推定原则
作者：姚莉（中南财经政法大学法学院）
内容提要：在死刑量刑程序中，由于无罪推定原则失去了适用的前提，使得一系列程序保障和证据规则缺乏继续存在的基础。但死刑案件在量刑阶段的“轻刑推定原则”，可以防止量刑权的滥用，保障量刑中立，并为量刑问题上的疑点分配提供指南。尤为重要的是，“轻刑推定原则”有助于在死刑程序中建立一套以量刑程序为中心的程序正义理论。
关键词：死刑量刑；无罪推定；轻刑推定；程序正义
13.论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系
作者：任重（清华大学法学院）
内容提要：厘清诉讼标的与诉讼请求的关系对有机衔接民事诉讼法与民法，保障《民法典》正确实施具有关键作用。民事诉讼立法重“诉讼请求”与理论研究重“诉讼标的”的二元格局，不仅造成实践与理论的分离，而且是“同案不同判”的重要成因。在传统诉讼标的理论语境下，苏联法和德国法均坚持一元模式。随着我国诉讼标的识别标准逐渐从民事法律关系回归民事权利主张，以《民法典》的颁布实施为重大历史机遇，1982年《民事诉讼法（试行）》以来的传统二元模式亟待转换为修正的一元模式：一方面，理解与适用诉讼请求规范应以一元模式为原则，即将诉讼请求解读为诉讼标的；另一方面，诉的声明（请求范围）意义上的诉讼请求仍可能在若干诉讼制度中发挥作用，尤其是诉讼请求变更及其释明以及诉讼时效中断事由。尽管如此，作为起诉条件以及重复起诉识别标准的诉讼请求依旧应坚持一元模式。上述转型不仅是新中国70余年来民事诉讼重大基础理论模式变迁的集中缩影，而且是法的一般理论与部门法基础理论融会贯通的具体例证。
关键词：诉讼请求；诉讼标的；民法典；请求权竞合；重复起诉；诉讼时效
14.论公共法律服务与诉讼服务体系的制度协同
作者：杨凯（华东政法大学公共法律服务研究院）
内容提要：公共法律服务和诉讼服务体系近年来都在积极探索基层社会矛盾纠纷化解之道，但两种服务体系各自主导的纠纷解决机制在单独应对基层治理难题时，都面临着制度梗阻和运行机制不畅等问题，亟待通过制度协同方式来共同培育优化多元化纠纷解决机制。两种服务体系制度协同的理论基础在于其制度建构目标相同、化解纠纷环节相扣、服务供给标准相近。通过制度协同可促进两种服务体系纠纷解决机制协同运转，进一步整合政法公共服务资源，形成全覆盖的公共法律服务体系和社会矛盾纠纷化解关口有效前移的“诉源治理”体系。
关键词：多元化纠纷解决；公共法律服务；诉讼服务；制度协同
15.生态文明体制改革中自然资源资产分级行使制度研究
作者：邓海峰（清华大学法学院）
内容提要：承载生态文明体制改革政策期待的自然资源资产所有权是一种具有明确主体和客体，已实现规范化和生态化的权利形态。在自然资源资产所有权初始配置上，应当区分法律授权地方政府代表国家行使和国务院委托地方政府行使两种不同的模式。在法律授权模式下，地方政府应当行使完整的所有权权能，并通过对包括自然生态空间和生态容量资源在内的九类自然资源资产客体与功能的合理划分，界定在不同类型法律关系中政府的权力边界，以有效防止权力滥用。在委托模式下，所有权的权能则应当被限制在国务院的授权范围之内。中央层面暂不适宜组建“自然资源国资委”，地方层面原则上由地方政府行使自然资源资产所有权，对于部分特殊自然资源资产，应该改由国家通过派出机构监管的方式直接行使自然资源资产所有权。在收益分配上，需要综合考虑自然资源的类型特点、收益分配现状以及正负外部性影响设计专门的分配机制。
关键词：生态文明体制改革；自然资源资产；国家所有；分级行使
《政法论坛》2021年第2期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【“全面依法治国”专栏】
1.中国民法典集体所有权的理解与适用
作者：江平、木拉提（中国政法大学，中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：集体所有权在中国法学界一直是个解释和理解起来较为复杂和困难的问题。因为，它不仅涉及到民法，还涉及到作为社会主义经济制度基础的公有制和作为上位法的宪法的规定等。理解集体所有权，我们可以“集体企业”与“集体土地”作切入点。集体企业定位上属于企业法人，如今《民法典》更是进一步将其规定为营利法人。但集体土地不能像集体企业一样，想当然的把它归为法人所有。我们国家集体所有到底是所有权的一种形态还是法人的一种形态，一直是有争议的。这次《民法典》将农村集体经济组织视为特别法人，但其中仍有一些基本理论问题需要我们进一步完善和巩固。
关键词：民法典；集体所有；特别法人；农村集体经济组织；成员权
【论文】
2.证据法的基本权利保障取向
作者：张保生（中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心）
内容提要：证据法的理性主义传统，既要求通过理性证明的方式去查明事实真相，而非诉诸神明和暴力；又不以追求真相为最高目的，而是将其视为实现正义的手段。这种理性传统，决定了法治国家证据制度具有求真、求善的双重功能，并将公正奉为首要价值，从而奠定了基本权利保障的价值取向。我国证据法学研究和证据制度建设正在经历从义务本位向权利本位转型，权利意识逐步觉醒。在这个转型过程中，应该将人权司法保障奉为证据法公正价值的核心内容，在贯彻无罪推定、不得自证其罪原则的前提下，确保刑事被告质证权的行使，发挥非法证据排除规则、作证特免权规则对刑事被告基本权利的保障作用。
关键词：证据法；理性传统；求真求善；基本权利；权利本位
3.中国《民法典》颁行后的民商关系思考
作者：范健（南京大学、澳门科技大学法学院）
内容提要：《民法典》以“民商合一”为编纂体例，但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性，难以满足社会的商法制度需求。历史上，古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中，在主体制度上，《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求，造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上，《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同，形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上，《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排，商行为的本质特征被忽视。在财产制度上，《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权，不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上，大量的商事法律责任规则没有能够在“民事责任”一章乃至整个法典中体现。因此，为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失，中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。
关键词：《民法典》；民商合一；民商分立
4.论司法解释的合法性控制
作者：杨敬之（中国劳动关系学院法学院）
内容提要：最高人民法院颁布的司法解释是我国法律体系的有机组成部分，其合法性如何实现是重要的法治乃至宪治命题。作为事后监督的规范性文件备案审查，有其固有的局限性。以系统论为研究范式，超脱备案审查视角，将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统，是一种有效的分析工具。经由合法性控制的三个子系统，即制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法，可发现不同主体在各子系统中承载各自独有的功能，相互沟通、对话，使得司法解释在流动的系统内实现合法性。这一发现不仅对司法解释的合法性控制有指导意义，还对法律及其以下规范性文件的合法性控制具有借鉴意义。
关键词：司法解释；合法性控制；备案审查；系统思维
5.集中与分权的历史逻辑——“共同纲领”时期我国宪制的建构、运行与更张
作者：李一达（中国人民大学法学院）
内容提要：1949年《共同纲领》与《政府组织法》共同确立了堪称“四九宪制”的国家权力配置基本格局。与以苏联为代表的社会主义宪法传统不同，四九宪制虽然同奉议行合一原理为圭臬，却有自己的独特创造，表现为通过中央人民政府主席这一职位实现议、行两端的权力集中。然而决策权与执行权在规范层面的分工模糊与权能交叠，使四九宪制在实际运行中无法确保中央人民政府主席对国家事务直接和经常的领导。随着机构改革与权力重组的受挫，这一时期宪制的制度弹性逐渐耗尽，新政权的缔造者们最终通过在1954年《宪法》中对最高国务会议制度的设计实现了对议行合一体制的重设。
关键词：四九宪制；议行合一；中央人民政府主席；最高国务会议
6.轻罪案件中的逮捕社会危险性条件研究——以故意伤害罪为例
作者：高通（南开大学法学院）
内容提要：通过对1600余份故意伤害致人轻伤案件的分析，发掘了轻罪案件中的逮捕社会危险性审查模式。“构罪即捕”现象得到很大程度缓解，以逮捕为原则的刑事强制措施适用思路正在松动。犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和妨碍诉讼顺利进行可能性是逮捕社会危险性审查的重点，犯罪行为严重程度对逮捕的影响作用在减少。近三年数据显示，逮捕社会危险性审查在逮捕条件中的作用出现一定程度的下滑。赔偿谅解和严重疾病是促成逮捕变更的关键原因。我国逮捕社会危险性审查模式存在一些问题，可能导致强制措施适用的不公。应确立社会危险性条件为核心的逮捕条件制度，适当弱化赔偿谅解在逮捕适用中的作用，限制违法犯罪史和社会联系的作用，并严格防范审前逮捕对量刑产生影响。
关键词：故意伤害罪；逮捕；社会危险性条件；逮捕功能
【评论】
7.国际航空旅行限制措施在“国际关注的突发公共卫生事件”情势下的适用
作者：徐军华（华中科技大学法学院）
内容提要：“国际关注的突发公共卫生事件”情势下，国际航空旅行限制措施的广泛适用反映了“传染病控制”与“国际航空旅行”关系的失衡，面临着合法性与合理性的诘问。国际航空旅行限制措施只能在《国际卫生条例（2005）》《国际民用航空公约》以及相关的双边航空运输协定等国际条约的框架内实施才具有合法性；国际航空旅行限制措施在实践中的效应使其合理性遭到质疑。为了进一步维系“传染病控制”与“国际航空旅行”二者的平衡，世界卫生组织和国际民航组织通过了一系列的“软法”性国际文件，然而，其执行力依赖于成员国的履行意愿和履行能力。我国应在维护WHO权威及PHEIC创立的制度初衷的前提下，在国际法的框架内合法合理应对和适用国际航空旅行限制措施。
关键词：国际航空旅行限制措施；传染病控制；PHEIC；国际法
8.毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制——以4322件案例为样本的分析
作者：王天民（厦门大学法学院）
内容提要：对4322件毒品犯罪案例的统计分析发现，在特情介入方面，我国各省份的认定比例、控辩审三方的认定态度以及特情的身份来源都呈现多样性，特情参与的案件以零包贩毒为主，内心常因被动且多有引诱行为，被告人适用重刑判决较为少见。反映在实务中则表现为特情的选择条件过于宽泛、案件范围背离规范、启动缺乏证据前提、过度介入以及监控失范等问题。就改革思路而言，我国需要对特情的物建制度、适用情形、证据前提、介入程度与后果、监督与对抗程序加以完善。
关键词：毒品犯罪；特情侦查；程序控制
9.民事程序类指导案例的构建与运用
作者：胡思博（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：成文民事诉讼规则具有对个案所适用的司法环境难以清晰表达、对当事人就程序性争议所秉持的诉讼态度和诉讼心理难以描述、对类型化的程序要素无法一一明细等固有局限。目前最高人民法院已公布的程序类指导案例数量较为匮乏、对个案诉讼场景的展示不充分、对程序价值理念的彰显和分析不足。为此，应加强对待建程序类指导案例所精选素材的描述，同时既要对程序类指导案例所运用的程序规则进行正反两方面显形参照，也要对其所运用的程序精神进行隐形参照，并且完善指导案例的构成体系和撰写方法。
关键词：成文诉讼规则；民事程序类指导案例；程序规则显形参照；程序精神隐形参照
10.中国传统社会基层治理的法律机制与经验
作者：罗冠男（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：基层社会治理对于整体社会治理起着重要的基础和支撑作用。在中国传统社会的基层治理中，形成了一套圆融自洽、顺利运行的法律机制，其中蕴含了我国在基层社会治理方面的宝贵经验。传统儒家法与道德相混成，一直将道德教化作为重要的社会治理手段，德治与法治相结合；而基层的自治制度，不论在立法还是司法上，都为国家法律体系的有机组成部分。中国传统社会基层治理的法律机制与经验，与我们今天所提的“自治、法治、德治相结合”有着不谋而合之处，在我们面对当代基层社会治理的重大挑战时，也具有不容忽视的价值。
关键词：基层社会治理；道德教化；家法族规；乡约；纠纷调处
11.认罪认罚案件上诉问题探讨
作者：肖沛权（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：认罪认罚案件上诉权的设置存在多元价值冲突的情形，基于公正价值与效率价值的平衡需要，应当明确赋予认罪认罚案件被告人上诉权。在上诉权的设置上，应当对适用速裁程序审理的认罪认罚案件被告人的上诉权进行限制，要求速裁案件被告人上诉必须有正当理由，而认罪认罚案件适用其他程序审理的则无需附加理由。速裁案件被告人上诉的正当理由主要包括：定罪问题，主要包括被告人一审程序中的认罪是非自愿的以及一审判决作出后出现影响定罪的新事实、新证据等，量刑问题以及重大程序违法问题。为保障认罪认罚案件被告人上诉权的行使，应当要求被告人上诉向二审法院提出申请、二审法院对被告人的申请应当迅速及时审查；同时，二审法院在审理案件时应当遵循重点审查原则和上诉不加刑原则；采取措施限制检察机关提起“技术性抗诉”。
关键词：认罪认罚；价值平衡；重点审查原则；上诉不加刑；技术性抗诉
【读书札记】
12.规则与礼仪：来自特罗布里恩社会的启示——《西太平洋上的航海者》述评
作者：商磊（中国政法大学政治与公共管理学院）
内容提要：《西太平洋上的航海者》是马林诺夫斯基的民族志名著，作品立足于文化的特殊性与人性的复杂性，从功能主义视角出发，勾勒了特罗布里恩群岛的社会结构和与之密切交织的文化现象，分析了社会系统各构成要素之间相互配合的关系，把特罗布里恩人约定俗成的各种规则、礼仪生活传统与追求社会信誉的生活态度梳理出来，尤其是对社会交换的经典案例库拉作了详尽的描述与分析，为世人呈现了一幅生动鲜活的初民社会生活情境。“规则”与“礼仪”在特罗布里恩群岛具有重要的社会功能，作为现代社会法治与德治的雏形，制约并整合着特罗布里恩群岛的社会运行及社会交换网络机制。马林诺夫斯基居于人文主义立场，进一步提出尊重异文化与理解人性的重要，因为通过跨文化比较分析，可以使我们超越窠臼与偏见，扩展智慧与价值观。
关键词：特罗布里恩社会；库拉交换；规则；礼仪；机械团结
13.比较法学与轴心文明——兼评帕特里克·格伦《世界法律传统》
作者：刘毅（北京理工大学法学院）
内容提要：近年来国际范围内的比较法学研究，开始尝试在传统的“法系”范式之外，以“法律文化”和“法律传统”作为新的研究概念与范畴，但是究其实质，仍未摆脱西方中心主义的窠臼，并未形成比较法学研究的范式突破，同时还存在缺乏历史性的维度和全球化的视野之问题。在这个去西方中心主义和全球文明转型的时代，应当将轴心文明的概念和思想嵌入比较法学，形成比较法研究的新视野，中国的法律文明可以同其他轴心文明一道，参与到建构多元现代性的历史进程之中。
关键词：轴心文明；比较法学；文明转型；新视野
【马克思主义法学本土化研究】
14.共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质
作者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提，因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机，该说中有着眼于帮助对象必须是他人的“犯罪”，主张帮助信息网络犯罪活动罪只是“帮助犯的量刑规则”的，也有以刑法分则条文的定罪机能为根据，提出“帮助犯正犯化”说的。但是，共犯的违法性不从属于正犯，正犯合法之时共犯亦可能违法，正犯违法之时共犯亦可能合法，因而应采取最小从属性说。在该说看来，帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上，具有正犯性，而在只有为他人“犯罪”提供帮助才能成立犯罪这一意义上，又具有共犯性，因而是一种介于正犯与共犯之间的“混合归责模式”。这种理解虽然看似违反形式逻辑，但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读，且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪，但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；最小从属性说；帮助犯的正犯化；帮助犯的量刑规则；混合归责模式
15.回避婚约：新中国婚姻立法的历史选择及其因由
作者：陈会林（中南财经政法大学法学院）
内容提要：法律规定婚约，是现代世界立法的主流或一般情形，也是我国前现代的立法传统，但新中国婚姻立法回避了婚约。这一回避婚约的立法模式源自20世纪30年代苏维埃时期的婚姻立法，奠定于新中国成立前夕废除国民党《六法全书》的法制革新，正式形成于1950年新中国第一部婚姻法。基于“征文考献”来看，新中国婚姻立法回避婚约的因由可能主要在三个方面：一是婚约被视为“包办、强迫、买卖”的婚姻形式，二是婚约入法被认为是倡导婚约、干涉婚姻自由，三是婚姻立法学习成文法典不规定婚约的外来经验。新中国婚姻立法回避婚约具有历史的必然性，但对社会和司法带来一些不利影响，不具有现实的正当性与合理性。婚姻立法应该规避的是婚约中妨害婚姻自由平等，不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容，而不是完全回避婚约。
关键词：婚姻立法；古代婚约法制；回避婚约；历史选择；征文考献
《法制与社会发展》2021年第2期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【法学时评】
中国共产党依规治党的百年实践与制度经验
评论人：王立峰
【习近平法治思想研究】
1.习近平总书记关于全面依法治国的战略布局
作者：蒋传光（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央顺应实现中华民族伟大复兴的时代要求，面对错综复杂的国际形势、艰巨繁重的国内改革发展稳定任务，回答了新时代为什么实行依法治国、怎样实行依法治国、建设什么样的法治国家等一系列重大问题，形成了内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备的习近平法治思想。全面依法治国是习近平法治思想的重要内容。习近平法治思想对建设社会主义法治国家的战略布局进行了系统论述和阐释，深化了对全面依法治国在治国理政中地位和功能的认识，确立了全面依法治国在坚持和完善中国特色社会主义制度中的战略地位，作出了全面依法治国的顶层设计并制定了路线图、施工图，提出了新时代推进全面依法治国的新任务。
关键词：法治；全面依法治国；战略布局
【全面依法治国研究】
2.行政执法的技术治理逻辑——基于对执法案卷制作的“行为—过程”分析
作者：郭晓雨（西南政法大学社会学系）
内容提要：执法案卷制作是一个将行政执法中的原始事实转化为文本事实的动态过程。制卷者通过专业分工对原始事实进行程式化排序和结构化记录，提高了行政组织获取信息和实施监管的能力。执法案卷制作是赋予执法机构清晰的组织目标、标准化的治理程序，以增强行政组织理性能力、提升治理效能的技术治理过程，呈现出三种实践逻辑：加强科层结构“条条”控制，深化渐进式改革，形成技术自我强化。执法案卷制作的技术治理在组织和制度制约、主观意志植入、过度简化等因素影响下，衍生出重构执法目标、形成不均衡赋权、制造反控制空间等预期外效应。反思行政执法的技术治理逻辑及其限度，要义在于回归治理的公共属性与人文关怀，推动价值治理与技术治理同频共振，从公民内心认同出发，强化执法的合法性和有效性。
关键词：执法案卷；案卷制作；行政执法；技术治理
【法学范畴研究】
3.论权利作为要求——超越利益论与选择论之争
作者：张峰铭（中国政法大学法学院）
内容提要：面对当代权利扩张的趋势，理论界的当务之急是反思拥有权利究竟意味着什么。通过剖析权利实践可以发现，拥有权利的核心既不是利益保护，也不是对义务的意志控制，而是拥有“发出要求”的资格。这种资格的根据在于主体之间的平等约束关系。因此，拥有权利的重要性在于，通过发出要求来确证权利主体与其他主体之间的平等地位，捍卫权利人的个体尊严。以要求为核心的权利观预设了以下事实前提：每一个权利主体都具有偏好自治的能力和与其他权利主体相互共情的能力。这些事实性前提为权利主体范围划定了边界。
关键词：权利；要求；资格；个体尊严；共情
【司法文明研究】
4.司法裁判社会科学化的方法论反省
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院、钱端升青年学者）
内容提要：伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展，法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。社会科学主要在案件事实论证领域发挥作用，通常被用以确认裁判性事实，除此之外还可以被用以形成立法性事实或提供社会框架背景。从方法论上来说，司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判：在法概念论上，坚持一种还原论立场，以外部描述性方法消解法律规范性；在功能属性上，以对专业性和权威性知识经验的垄断，实际上发挥着一种修辞性的功能；在思维方式上，依循一种后果导向的推理思路，极易导向一种超越法律的法外裁判立场。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时，也要注重其应有的限度。司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用，维护依法裁判的基本立场。
关键词：司法裁判；社会科学；事实论证；后果导向；法外裁判
5.司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思
作者：杨帆（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：司法裁判如何援引法律学说进行说理，是一个需要在功能主义视角下被重新审视的问题。美国、德国和法国的情况分别代表了实质主义说理、法律职业共同体思维下的说理和形式主义说理三种说理风格中，司法裁判援引法律学说进行说理的不同功能进路。经验研究显示，我国司法裁判说理很少援引法律学说，且呈现出“不敢具体援引”等明显特征，其原因包含了外部和内部的各种制度性限制。在“司法为民”理念的指引下，我国法律学说的理想功能是，在重大、疑难案件发生时，承担起沟通司法系统与公众认知的系统中介的角色。这就要求我们改进制度设计，促进法学研究与司法实践之间的良性互动，探索出一条司法裁判说理援引法律学说的中国式道路。
关键词：司法裁判说理；法律学说；功能主义；经验研究；系统中介
6.司法裁决构成因素的“影响度”分析——基于三种不同制度的视角
作者：李晓波（上海交通大学凯原法学院、贵州财经大学法学院）
内容提要：司法裁决具有构成性，一项裁决是在法律、理性和态度等因素共同影响下形成的。这些因素的影响力以“影响度”的形式呈现出来。在“议会主权”“司法主义”和“本位主义”这三种不同的制度中，法律、理性和态度因素对裁决有着不同的“影响度”。分析司法裁决构成因素的“影响度”，对正确认识司法裁决的影响因素及其相互关系，强化态度因素的反制力量，维护裁决的正义价值，保障法院独立地位，推进司法制度改革具有重要的理论和实践意义。
关键词：法律；理性；态度；影响度
7.“认罚”的理论构建
作者：刘灿华（中国社会科学院法学研究所、文化法制研究中心）
内容提要：认罪认罚从宽制度改革已经进入全面改革阶段，但对于“认罚”的基本内涵、核心要义等基础理论问题，仍存在较大争议，“认罚”的法理还有待凝练。应当区别“认罚”作为一个词语所可能表达的含义与“认罚”作为一个法律概念所具有的含义。作为一个法律概念，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人认可检察机关提出的处罚方案。侦查机关不能独立开展认罚活动，尽管认罚包括对定罪建议的认可，但与真诚悔罪没有必然联系，“认罪认罚可以从宽”应当被解释为“如果不能从宽，就不适用认罪认罚从宽制度”。认罚改革促成了两种模式的量刑建议制度，即职权模式与协商模式。认罚的核心要义是协商式的量刑建议，而构建科学的量刑协商机制的基础在于以程序思维构建程序规则，关键在于确保控辩平衡。
关键词：认罚；协商；量刑建议
【部门法哲学研究】
8.双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：对民事诉讼制度的建构，应当从实体与程序两个维度予以考量。为了更为细致地考察实体与程序因素对民事诉讼制度建构的影响，还必须对实体维度和程序维度的各个具体面相予以分析考察，因为即使在同一维度之中，不同的面相对诉讼制度的建构亦有着不同的影响。在同一维度之中，各种因素之间还存在着紧张关系，例如，在程序维度中，各诉讼价值之间存在着紧张关系。除此之外，基于实体和程序之间的立场差异，实体与程序两者之间也存在着紧张关系。因此，在建构诉讼制度之时，必须注意妥当处置这些紧张关系，以实现程序法的工具价值，并在实现其独立价值的过程中寻求其衡平。尤其是在现阶段，民事诉讼法更不能因为对其独立价值的追求而忽视工具价值的实现。
关键词：实体法与程序法；工具价值；诉讼价值；意思自治；制度体系化；程序资源；处分原则；辩论原则
9.刑法的根基与信仰
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：泛在的社会风险、剧增的社会治理难题以及复杂的失范行为等多重挑战全面地激发了刑法的扩张性与严厉性，使刑法对社会生活的介入愈发广泛和深刻，造成了刑法的异化，即刑法的政治化、工具化与技术化倾向。欲从根本上解决刑法的异化问题，必须在现代法治逻辑下再度寻找刑法的根基和刑法的信仰。基于社会契约论的历史脉络梳理国家权力的演化历程可知，国家的刑罚权来源于公民权利的转让，其目的是保障公民权利，而保障公民权利依赖于作为法治国之体现的罪刑法定主义。因此，刑法的根基是保障公民自由权利，刑法的信仰是罪刑法定主义。滥用刑罚会动摇刑法的根基和信仰。一时意气之言，虽随风而逝，仍锐可当锋；一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人。学习刑法，不能仅满足于获取知识与养成技艺，还需维护刑法保障公民自由权利之根基与恪守罪刑法定主义之信仰，以此共同坚守现代刑事法治的内在纹理和血脉。
关键词：刑法异化；社会契约论；刑罚权；权利保障；罪刑法定
【法学·法律方法研究】
10.法律经验研究的微观过程与理论创造
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段，其目标是理论创造。经验材料储备是研究的起点，田野调研则是获得经验材料的最优方式。学术发现是从经验现象中看到新特征、新成分、新关联的过程，是既有理论视野的“意外”，是迈向理论创造的必由之路。理论积累和经验质感训练可以强化学术发现的能力。在前述基础上，下一步是通过理论构思得出恰当的理论命题，安排理论命题的表达形式，包括结构方式和表达手法。理论构思的重点是经验呈现和理论概括，经验呈现追求内蕴的真实性，理论概括着眼于经验的代表性特征。理论构思沿着“经验现象—因果关系—事理—法理”的路线进行。理论构思最终经过物化过程被落实为物质性文本。在物化过程中，语词提炼和文本推敲尤为重要。在法律经验研究过程中，存在普遍性的心理机制，包括直觉与灵感、沉思与讨论、回忆与联想、理智与情感等等。对法律经验研究方法论进行探讨，旨在追问知识、经验、理论从田野生产出来的过程和机制。
关键词：法律经验研究；经验现象；理论；法理
【理论纵横】
11.《公司法》程序转向论——以股东（大）会制度完善为例
作者：龚浩川（《当代法学》编辑部、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：我国《公司法》对实体性规范的过度倚重导致了法律的结构性失衡，既无法妥帖应对当前的公司治理问题，也难以容纳适应时代的制度变革。这渊源于我国公司制度发育初期的制度供给的匮乏、域外法借鉴的实体法偏好、民商合一的传统、经济规制理念的惯性和网络信息技术的欠发育。程序对公司治理具有重要意义，对外是彰显公司独立人格和维护交易安全的重要机制，为公司纠纷的解决提供相对公正的裁判标准，对内提供公司制度演化的开放结构，为公司决策注入确定性和合法性。实现程序转向的《公司法》既可以保障当事方的权利，又可以限制权利的恣意，实现强制与自治间的反思性动态平衡。本次修法应从聚焦实体转向注重程序，实现从“弱程序性公司法”到“强程序性公司法”的变迁。
关键词：公司法修改；程序性规范；实体性规范；股东（大）会制度
12.新时代法典化的法理
——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十五次例会述评
作者：瞿郑龙（苏州大学王健法学院）
《环球法律评论》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【马克思主义法学专栏】1.为什么人民代表大会是国家权力机关？
作者：刘志鑫（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：国家权力机关从未见于西方宪法，实为社会主义宪法所独有。它始于苏俄宪法，定型于苏联宪法，经历了三部曲式的复杂发展历程。依据中国宪法，它是“人民行使国家权力的机关”，承担着区分权力与职权、将权力转化为职权的功能。以它为中心建构起的复合结构，既有权力又有职权，两者既紧密连接又相互区分。权力与职权的复合结构在正反两个方向迥异于西方国家宪法的一元权力结构。在正向上，以“职权划分”取代西方国家的“权力分立”。这样既避免权力的分立和转移，又在国家机关之间实现功能分化。正所谓权力不可分，需以职权为可分的替代物。在反向上，确保权力的集中与统一，将权力保留在人民手中。这根源于马克思主义对于国家的保留态度。在此基础上，中国宪法超越苏联模式，创造出一种防范权力过分集中、过度保留的全新机制。
关键词：国家权力机关；国家权力；职权
【理论前沿】
2.行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化
作者：谭冰霖（中南财经政法大学社会科学研究院）
内容提要：缺乏法理逻辑的指引，是立法中罚款设定欠科学的重要原因。行政处罚历经从危险消除到风险预防的模式变迁，其制度逻辑也由事后的消极制裁转向事前的积极威慑。罚款设定应当从一般威慑、特别威慑和威慑补充三个维度构筑周延的预防体系：在一般威慑维度，应基于社会危害概念界定罚款责任基准，通过执法概率将罚款数额“撬动”至最佳水平，并妥善处置与衡平正义之间的张力；在特别威慑维度，应将剥夺不法利益作为罚款的最低标准，并根据违法行为的边际变化调整罚款强度；在威慑补充维度，应统筹协调罚款与相关民、刑责任的竞合。
关键词：行政处罚；罚款；风险预防；法律威慑
3.论用人单位指示权及其私法构造
作者：沈建峰（中央财经大学法学院）
内容提要：用人单位用工管理、安排劳动不只是一个法律事实，而是指示权的行使。用人单位指示权是一种独立的劳动关系协调机制，是依附性劳动的制度表达，但其一般法理在我国却被长期忽视。这种指示权存在的正当性可从不同角度理解，从法教义学角度来看，其并非基于公法授权或组织体管理权，而是建立在劳动合同基础上。享有该权利的用人单位通过单方意思表示对劳动合同约定的劳动给付义务予以具体化，该权利不是对劳动者的支配权或请求权，而是形成权。基于继续性法律关系的特性，该形成权属于填充型形成权，可以持续存续，重复行使；其与传统的针对一时性法律关系的消极形成权共同构成完整的形成权体系。从平衡用人单位生产组织需要和劳动者保护需求出发，用人单位指示权的行使受到其作为末位阶权的位阶限制，作为劳动给付内容具体化权的功能限制，作为生产组织权的对象限制以及作为裁量权的合理性控制。
关键词：用人单位；指示权；劳动合同；形成权
4.著作权直接侵权认定中的“用户感知”因素——从复制权到信息网络传播权
作者：蒋舸（清华大学法学院）
内容提要：现有研究将“用户感知”视为信息网络传播权领域的专属话题，但实际上用户感知在著作权各种权能的直接侵权认定中一直发挥着关键作用。以复制权侵权判定为例，我国法上对“受众关于相似性感知和欣赏体验”的关心，以及比较法上的“非专业公众测试”“非专业听众测试”“普通观察者测试”“普通人测试”和“更细心的观察者测试”等，本质上都是对用户感知的考查。在直接侵权认定中考虑用户感知具有充分的正当性，因为这种做法体现了排他权范围与作品市场价值和社会价值之间的联系。认识到用户感知的重要性有助于优化各项权能的解释论框架，尤其有助于解决以深层链接为焦点的信息网络传播权边界之争。“服务器标准”排斥“用户感知”而将直接侵权判断建立在纯粹的技术细节分析之上，有违支配各种权能边界的共同原则，不值得提倡。信息网络传播权的界定应当与其他权能保持一致，在重视“用户感知”的基础上辅以“专家判断”。
关键词：信息网络传播权；公开传播权；复制权；用户感知；实质相似
5.论浮动抵押财产确定制度
作者：李莉（北京科技大学文法学院）
内容提要：浮动抵押是在流动资产上设定的、为企业营运资本提供的担保。这决定了原始浮动抵押财产的典型形态是存货和应收账款，体现的浮动性也是抵押人经营中财产性质决定的浮动。在浮动抵押已登记的前提下，制度构建的重点应是追踪、识别和控制抵押财产的等价物。《民法典》中构建的浮动抵押财产确定制度，由于未把握住浮动抵押的上述本质，反而带来浮动抵押财产范围不当缩小和扩大的问题，也引起了浮动抵押财产确定是否影响浮动抵押权优先受偿时间的疑问。可行的路径是，正视《民法典》第396条当属结晶制度。在登记对抗主义的前提下，应仅从认定物权属性的层面解释《民法典》中浮动抵押财产确定制度，并效仿《美国统一商法典》第九编，在司法解释中扩大、巩固收益理念。通过收益的可识别性、已公示性延续、确定浮动抵押财产范围，以暂时公示结合长久公示，配合原始担保物与收益法律效力的关联性，确定收益上的优先受偿时间。收益制度可以与抵押权追及力、浮动抵押财产、质物类型划分思路兼容，促进动产抵押法制体系进一步成熟。
关键词：浮动抵押财产确定；收益；财产范围；优先受偿；确定性
6.上市公司董事监督义务的制度构建
作者：吕成龙（深圳大学法学院）
内容提要：中国证券监督管理委员会在长期执法实践中，逐渐塑造出“监督义务”的概念以追究董事责任，部分规范性文件及行业自律规定亦日益强调董事在上市公司治理中的监督责任。然而，监督义务不仅面临规范基础的质疑，而且在其内涵与适用条件方面皆存在模糊之处，既不利于促进上市公司的规范治理，又给证券执法埋下了隐患。结合我国既有执法实践与比较法上的经验来看，构建董事监督义务具有充分的现实必要性。我国应当在《公司法》修订中对其予以明确，尤其要涵括两项内容：其一，董事负有督促公司建立健全内部控制体制、信息收集与报告机制之义务；其二，董事有义务在发现公司存有重大异常时采取主动调查等行动。同时，鉴于独立董事及其他非执行董事参与公司治理时间、程度与法定职责不同，在其监督义务履行评价中应与执行董事有所区别。
关键词：董事义务；监督义务；勤勉义务；信义义务；上市公司
7.侵犯公民个人信息罪的法益属性确证
作者：马永强（大连海事大学法学院）
内容提要：侵犯公民个人信息罪的保护法益不符合超个人法益的特征，公民个人信息亦不具有超个人属性。本罪的超个人法益解读缺乏根据，属于理论误读，且具有危及罪刑法定原则的风险。基于《宪法》以及《民法典》等前置法准据，公民个人信息具有明确的个人权利属性，其刑法保护意义集中体现为对个人信息自决及个体社会交往利益（如人身、财产及隐私安全）的保护。公民个人信息的公共价值，也应在个体论视角中衍生性地予以定位，具体表现为公民对公共价值的尊重，作为对公民个人信息自决权的限缩。相应地，本罪法益应当完整概括为公民个人信息自决权及相关社会交往利益。该理解既可以解释本罪中被害人同意的限制问题，也为本罪的罪量和法益侵害程度判断提供了进一步的理论根据。
关键词：侵犯公民个人信息罪；超个人法益；信息自决权；社会交往利益；被害人同意
8.刑事诉讼法修改的修正案模式检讨
作者：郭烁（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：与1996年以及2012年中国《刑事诉讼法》两次修改不同，2018年修法以全国人民代表大会常务委员会通过“修正案”的形式完成。根据刑事诉讼法基本法律之定位以及《宪法》《立法法》上“闭会期间”“部分补充和修改”等关键词语的法解释分析可知，以修正案形式修改基本法律的方式有待商榷——对于“牵一发而动全身”的刑事程序法律尤其如此。长此以往，刑事诉讼法的基本面向以及法的安定性、权威性皆会受到负面影响，同时限缩公民权利的制度性门槛也将降低。为了兼顾刑事诉讼法修改的严肃性与灵活性，一方面需通过《宪法》《立法法》相关条文规定的时间、数量、框架三要素，对全国人大常委会基本法律修改权进行严格限制；另一方面，在严格遵循法律保留等原则下，对刑事诉讼法司法解释进行准立法式改造是一条可行的改良路径。
关键词：刑事诉讼法；修正案；立法权限；解法典化
9.认罪认罚案件量刑建议规范化研究
作者：王刚（南京审计大学法学院）
内容提要：作为认罪认罚从宽制度实施中的核心问题，量刑建议是控诉、辩护、审判、被害四方角力的对象。量刑建议的合理与否决定了认罪认罚案件的办理结果，也影响认罪认罚从宽制度的实施效果。量刑建议精准化与认罪认罚从宽制度的价值目标关联度有限，认罪认罚案件量刑建议的研究焦点应从量刑建议精准化转向量刑建议规范化。实现认罪认罚案件量刑建议规范化，必须构建理性的量刑建议机制，解决量刑建议形成过程中的具体难题。应当在区分自然犯和法定犯的基础上，以认罪认罚阶段为纲、以悔罪程度为目构建二元二维的认罪认罚情节从宽指标体系，促进认罪认罚案件量刑建议规范化。
关键词：认罪认罚从宽；量刑建议规范化；量刑协商
10.法律帮助实质化视野下值班律师诉讼权利研究
作者：蔡元培（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：法律修改和司法解释的出台并没有为围绕值班律师的相关争论划上句号。法律地位并不必然决定诉讼权利，值班律师拥有哪些诉讼权利仍然需要对具体规则和法律价值进行解释和分析。运用多种解释方法可知，《刑事诉讼法》已经明确值班律师享有会见权、阅卷权、核实证据权、调查取证权等权利，还建立了相应的程序机制来保障这些权利得以实现。为了破解实践中法律帮助形式化问题，学界提出了“辩护人化”和“全覆盖化”两种进路，但两种方案均脱离实际，而且会否定值班律师制度的独立价值。可行的方案是以诉讼权利为核心实现法律帮助的实质化，认真对待值班律师的诉讼权利，完善值班律师诉讼权利的保障机制，激励并监督值班律师对诉讼权利的积极行使。刑事诉讼法真正的难题不是“法律如何修改”，而是“法律如何实施”。
关键词：值班律师；诉讼权利；法律帮助；辩护人化
【环球评论】
11.规制研究与集体劳动关系法学的交汇——以美国为样本的观察
作者：阎天（北京大学法学院）
内容提要：规制研究与部门法学之间在过去数十年间发生了广泛的对话和互构，美国集体劳动关系法学是研究这一学科交汇现象的合适样本。规制研究与美国集体劳动关系法学的交汇经历了全面疏离和有限接触两个阶段，两个学科在第一阶段相互疏远，在第二阶段则以回应型规制理论的提出为契机、以集体劳动关系法学引入该理论为标志展开接触。概念和价值上的妥协为接触创造了可能，而现实的政治考量则是妥协的动因。在美国，规制研究与集体劳动关系法学的交汇仍处于初步阶段，但由于两个学科达成进一步妥协的空间已经较为有限，交汇的前景并不乐观；在我国，这一交汇虽然尚未起步，但是理论上的障碍比美国更小，前景更为积极。通过对二者交汇的研究，可以更为深入地了解规制研究与集体劳动关系法学的概念认知、价值基础和演进规律，探索推进我国规制研究的有效方式。
关键词：规制；回应型规制；劳动法；美国集体劳动关系法
【国际法研究】
12.代孕亲子关系的跨国承认：欧洲经验与中国法上的选择
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容提要：由于不同国家在代孕问题上的立场不同，导致“生育旅行”现象的出现和“跛脚”代孕亲子关系的产生。在代孕亲子关系的跨国承认问题上，欧洲人权法院对《欧洲人权公约》第8条规定的权利之解释，凸显了委托父母与代孕儿童之间存在基因联系的重要性。这种立场也促成了缔约国基于尊重私人和家庭生活权及保护儿童最佳利益之需，积极承认跨国代孕亲子关系在本国的效力。一国对跨国代孕亲子关系承认问题的立场，本质上涉及对基本权利的保护与公共秩序的维护之间的适当平衡。既要降低人和家庭在跨国迁移中产生的法律障碍，也要回应一国维护其道德伦理和社会秩序的诉求，并在此基础上形成文化和价值多元化国际社会中的平衡性法律秩序。我国应贯彻儿童最佳利益原则，以基因联系为标准分别采取跨国承认与快速收养程序的方式，保障代孕亲子关系的跨国稳定性。
关键词：代孕亲子关系；跨国承认；基因联系；儿童最佳利益；公共秩序
《清华法学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
作者：秦前红（武汉大学法学院）
内容提要：在全面依法治国进程中，坚持依宪治国、依宪执政，确保宪法至上的法制地位，维护宪法权威，是习近平法治思想特别是习近平关于宪法的一系列重要论述的组成部分。以此为根本遵循，形成六个关于宪法至上与全面依法治国的基本命题。其一，宪法至上是当前和未来法治中国建设的核心任务。其二，宪法至上是国家治理现代化的基本特征。其三，宪法至上是国家制度和国家治理体系的根本支柱。其四，宪法至上是人民中心地位的有力保障。其五，宪法至上是依宪治国依宪执政的内在要求。其六，通过宪法实施落实宪法至上的法制地位。以上六个命题是中国特色社会主义政治建设和法治建设的关键，蕴含了诸多子课题和具体任务。总之，宪法至上是全面依法治国的基石，坚持宪法至上的法制地位是习近平法治思想的突出特色。
关键词：习近平法治思想；宪法至上；宪法权威；全面依法治国；依宪治国
2.论法治国家的安全观
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：安全是一种重要而又不确定的价值。在法治国家之下，安全要作为法律概念，就应以客观安全为标准，以实践理性下的相对安全为目标，以个体性安全为依归。安全首先作为国家目的为国家的成立提供正当性，在国家成立之后指引着国家履行其保护安全的义务。在私人受到具体危险时，行政机关可以采取防御措施介入，这时安全与自由处于一体两面的关系。但随着国家任务的扩张、风险社会的出现，安全问题日益突出，国家要充分保障个人安全，就需要实施有计划的预防。由此，私人的自由受到更多的限制，安全与自由的关系日益紧张。在现代社会保障安全，国家固然要突破原有警察法上的界限，但仍不可放弃法治国家的基本要求，应当强调个人的主体性和个体自由的价值，并将空泛的安全或自由转换为具体的权利来逐一论证为了保障安全而限制自由的具体措施的正当性。
关键词：国家目的；国家保护义务；预防国家；法治国家；自由
3.论意定担保物权种类划分的基础——对于我国民法典关于意定担保物权分类基础的质疑
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：意定担保物权中的抵押权与质权究竟有什么区别？两者究竟是以什么为标准进行分类的？是以客体还是以公示方式进行分类的？抵押权究竟是建立在不动产所有权之上还是不动产之上的？从比较法的理论和立法看，肯定是以客体进行分类的——传统民法把物权建立在“物”之上，而物最主要的分类就是动产与不动产。因此，不动产及不动产权利自然就成为抵押的标的，而动产以及不动产之外的权利即使能够通过登记而公示，也只能作为质权的标的，例如，专利权和商标权等。尽管如此，这种分类的背后的支撑却仍然是公示公信原则。我国民法典尽管在构建物权规范制度的时候基本上仍然坚持以“动产与不动产”为基础，但在对于抵押权与质权进行分类的时候，却违反了这一基本逻辑。我国民法典没有坚持按照公示公信原则之要求来建立规范体系，而是从“价值”出发建立了一套违反公示公信原则的“混合体系”。在这种规范体系下，抵押权与质权的区别究竟是什么，真的就值得怀疑了。另外，就不动产抵押来说，抵押权是建立在不动产之上而非不动产所有权之上，因此，抵押权设定后，不仅不动产的占有、使用、收益不受任何影响，即使是处分权也没有受到影响。正因为如此，不能禁止标的物上设定抵押权的物的转让。
关键词：抵押权；质权；动产；不动产；公示公信
4.生态环境损害额的司法确定
作者：陈伟（南京大学法学院）
内容提要：生态环境损害额的司法确定是生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼中的重要和疑难问题。《民法典》侵权责任编第七章规定了损害赔偿的具体范围，有关环境民事公益诉讼的司法解释确定了生态环境损害额酌定需要考虑的各种因素，环境技术标准和规范性文件则为生态环境损害的鉴定或评估提供了概念工具和认定方法。从司法审判的实际需要出发，尤其考虑到法律对生态环境损害额的构成性意义，无论是根据环境法律原则对鉴定意见和评估报告的司法审查，还是在无法鉴定和评估时直接运用评估方法对生态环境损害额进行司法认定或根据裁量因子对生态环境损害额进行司法酌定，环境审判专业化背景下的法官都应是生态环境损害额实质意义上的最终确定者。对生态环境损害的确认、基线的确定、替代等值分析法和环境价值评估法的运用、期间损害的计算等生态环境损害额认定的基本问题，在司法经验积累的基础上，从单纯的环境技术标准转化为司法解释中的裁判方法是环境审判专业化发展的一个方向。
关键词：生态环境损害赔偿；环境公益诉讼；环境价值评估；生态环境侵权；损害额认定
5.美国最高法院环境判例起诉资格考
作者：王曦（昆明理工大学法学院、昆明理工大学生态文明与环境法治研究基地、上海交通大学法学院）
内容提要：在美国，关于起诉资格的规则和学说源于《美国宪法》第3条第2款以及最高法院在判例中对该规则的解释。起诉资格的主要作用是赋予法庭阻却非适格原告的能力，防止滥诉和司法资源的浪费，保持司法权与立法权、行政权之间的平衡。美国最高法院和其他联邦法院运用“宪法检验”“制定法检验”和“审慎检验”来检验环境诉讼原告的起诉资格。这些检验充满了不确定性，各种政治因素影响着法官对起诉资格宽严尺度的“拿捏”或裁量。自20世纪70年代以来，美国最高法院在环境诉讼案件中对起诉资格的适度放宽促进了国家和地方的环境治理。这项研究表明，在起诉资格问题上，美国最高法院的司法实践达到了既适应时代的要求对环境诉讼放低法庭的门槛，又维护司法权与立法权、行政权之间的平衡的目的。对于环境公益诉讼蓬勃兴起而相关的制度建设不尽完善的我国而言，美国最高法院在环境判例中对起诉资格问题的种种裁定和论证对于完善我国的环境公益诉讼起诉资格规则具有重要的参考价值。
关键词：起诉资格；环境法；美国最高法院；判例；环境诉讼
6.明清自理裁判文书的形式变化
作者：孟烨（复旦大学法学院）
内容提要：裁判文书是理解明清法制及其变迁的重要文献。明清时期州县自理裁判中曾出现过招由、审单和遵依结状三种形态的判决书，并经历了判决书逐步简化乃至消失的变化过程。这一文书层面的变化，正是自理裁判本身趋于简化的表现。而自理裁判的渐趋简化，则可从国家治理态度变化、职官制度变革、州县自理裁判范围变化和判决文书复制制度变化等角度予以解释。
关键词：招由；遵依结状；判决书；明清变迁；国家治理
【专题 疫情防控与法治】
7.人们因何团结？——公共卫生危机中的科学主义、责任伦理与法治
作者：张剑源（云南大学法学院）
内容提要：团结之于公共卫生危机应对的重要性，在此次新型冠状病毒肺炎疫情防控中得到较为明显的体现。团结的生成与科学主义、责任伦理、法治三个要素密切相关。科学知识的传播推动了信任的生成，有效避免了分化的发生，成为社会团结生成的推动力量；作为内核，民众独特的责任伦理，对个体及其行动产生积极影响，保证全社会形成一种基于“互相负责”的集体意识，从内部凝聚着社会团结；法治则从外部型塑着社会团结的边界，保障着社会团结的有序和稳定。对公共卫生危机中团结生成机制的考察，有助于我们从实践层面更为准确地把握疫情防控过程中社会层面的微观经验，以及其与国家互动的积极面向，为未来突发公共卫生事件应对提供必要参考。对危机应对中责任伦理等因素的讨论，则为我们提供了更多重拾自身经验、反思“移植”话语的可能。
关键词：新型冠状病毒肺炎疫情；公共卫生；团结；责任伦理；法治
8.论数字紧急状态的恢复机制——以新冠疫情防控为例
作者：沈伟伟（中国政法大学法学院）
内容提要：从宪法角度而言，此次新冠疫情让我国在实质上进入紧急状态，并采取大量应激式的、非常规的数字疫情防控措施。为了维护社会秩序和公民生命健康而将日常法律悬置，为包括个人数据采集、国家信息监控在内的各项数字疫情防控措施，带来合法性基础。然而，疫情终会消散，紧急状态终将回归日常。而较之传统紧急状态，数字时代的紧急状态恢复日常状态更为困难。有鉴于此，本文以健康码为例，结合有关个人数据保护的理论与实践，提出日常状态和紧急状态之间的“恢复机制”这一新理念，藉此阐释平衡国家权力和公民基本权利的新制度进路。同时，本文也借此契机，从新视角考察日常状态下容易被遮蔽、但直指“权力与权利”这一核心宪法学议题的紧急状态恢复机制问题。最后，本文将恢复机制具体应用到健康码这一亟待解决的时下争议焦点，并指出我国应当将被遗忘权纳入数字紧急状态恢复机制，以此来应对疫情防控中国家权力扩张对于公民基本权利的常态化侵蚀。
关键词：数字紧急状态；恢复机制；疫情防控；健康码；被遗忘权
9.特殊类型突发公共卫生事件预警法制模式之变革
作者：戚建刚（中南财经政法大学法治发展与司法改革中心）
内容提要：特殊类型突发公共卫生事件预警法制可以分为分级分工模式与集中统一模式。在两大模式中，国务院卫生行政主管部门、地方人民政府及其卫生行政主管部门、疾病预防控制机构、医疗机构及其工作人员等主体承担不同法律角色。现行预警法制属于集中统一模式，当预警类似新冠肺炎疫情那样的新发的突发传染病引发的特殊类型突发公共卫生事件时，面临诸多挑战。分级分工模式合理性在于：现代公共管理学中的危机决策理论和适应性理论为其提供理论支撑，核电厂核事故预警法制原理为其提供立法参照，它的内在机理适应了特殊类型突发公共卫生事件预警之所需。这一新型预警模式要求突发公共卫生事件应急法制建立和健全特殊类型突发公共卫生事件识别制度、预警决策制度、预警信息发布制度、预警措施制度和预警物质保障制度。
关键词：特殊类型突发公共卫生事件；预警法制；集中统一模式；分级分工模式
10.我国传染病疫情预警制度之检讨
作者：施立栋（苏州大学王健法学院）
内容提要：基于吸取“非典”疫情的教训而建立的我国传染病疫情预警制度，在新冠肺炎疫情中并未如期运转。这在某种程度上暴露出该项制度在观念性与制度性层面存在诸多不足，亟待纠正与改革。首先，有权机关基于疫情本身的不确定性以及对引发公众恐慌的担忧而迟疑发布疫情预警，这种观念违反了风险事件处置应遵循的预防原则，同时忽视了预警制度在疏解公众恐慌方面的积极功能。其次，现行《传染病防治法》《突发事件应对法》等立法对预警发布权限的封闭集中化配置，在某种程度上存在着违背权力配置的功能适当原则、运行效率低下、制度定位存在严重偏差等问题，应对其作出改革，代之以开放分散化的预警权限配置体系。最后，当前传染病疫情预警制度的建设止步于公布环节，未来应在预警的持续发布、信息的及时解释与更正、责任机制的合理设定等方面完善配套规则，实现制度环节的完整覆盖。
关键词：疫情预警；预防原则；新冠肺炎；《传染病防治法》修改
11.新冠疫情下额外卫生措施的适用及其局限性研判
作者：张丽英（中国政法大学）
内容提要：新冠疫情的肆虐导致全球陷入空前的危机，也使国际公共卫生安全的全球治理面临严峻考验。《国际卫生条例》（2005）（简称《卫生条例》）规定的公共卫生防控措施包括了由世界卫生组织（简称“世卫组织”）建议的公共卫生措施和统筹建议之外的额外卫生措施（additional health measures），前者需依世卫组织的建议采取，而后者缔约国有一定的自主性，但也必须遵守相应的规则。新冠疫情期间大部分国家都采取了属于额外卫生措施的边境控制措施，有关限制措施一方面对疫情的传播起到了一定阻断的作用，同时，也不可避免地会对贸易产生影响。此类措施本来是《卫生条例》不建议使用的，但各国不仅热衷使用，而且相当一部分国家在使用时突破了比例原则和科学原则的约束，这种现象也反映出《卫生条例》制度上存在的一定局限性。本文将研判额外卫生措施的适用及其局限性，认为应在“人类卫生健康共同体”理念的引领下，构建具有可操作性的协商机制、“关键人员”“关键物品”机制，以有效应对国际卫生健康危机，共建“人类卫生健康共同体”。
关键词：新冠疫情；额外卫生措施；比例原则；国际卫生条例
【校庆专稿】
12.事不过三——清华法律学系的三次筹建始末
作者：陈新宇（清华大学法学院）
内容提要：清华法律学系前后经历了1929年—1934年、1946年—1949年、1995年—1999年三次筹建，前两次皆短暂设立又被取消，直到第三次才复建成功。从清华的经验来看，法律教育的建设与发展规律可以总结归纳为国家政策、校方态度和个人作为三个要素，三者是成功的必要条件，不可或缺。在第三次筹建中，国家对于法制（治）建设和人才培养日趋重视，校方以建设世界一流的综合性大学为目标，大力支持复建法律学科，师生们把握时机，积极地发挥主观能动性，以创业精神实现从法律学系到法学院的跨越式发展。
关键词：清华；法律教育；法律学系
《政治与法律》2021年第2期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
编者按：1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的我国《公司法》，共经历了五次修正、修订。2019年4月开始，全国人大启动了我国《公司法》的新一轮修订，旨在提高公司制度供给质量，培育企业家精神，推动经济高质量发展，打造投资者及利益相关者友好型法治化营商环境。在保护公司和全体股东共同利益、妥善处理董事与公司关系立场上，如何处理董事忠实义务及其扩张的限度；我国是否应该以对国民经济具有重要推动作用的封闭性质的中小公司为定位建立基础性规则，对具有公开性质的大公司作出例外规定或单独规定，建立一体化的公司法体系；如何配合我国实践中公司市场退出的多项改革，在我国《公司法》中全面规定公司市场退出制度，等等，均涉及我国《公司法》立法、修法宗旨能否得到科学、全面地实现以及体系和重大内容的完善。为配合我国《公司法》此次修改，本栏目选取以下有关上述问题的三篇论文刊发，以期为此次修法建言献策。
1.我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点
作者：钱玉林（华东政法大学经济法学院）
内容提要：1993年以来我国《公司法》虽经过多次修订、修改，但其体系结构并没有发生实质的变化。由于历史的原因，我国《公司法》最初是为现代企业制度的建立，而参酌各国公司立法经验，整合了有限责任公司法规范和股份公司法规范，采取“统分结合”的方式，形成了现行法上的规范体系。这一体系对法律解释和法律适用产生了困扰。各国现代公司法体系是19世纪自由竞争和工业经济的产物，是为大型公开公司的需求而设计的。多数国家以公开公司为基础，以封闭公司为例外，建立了公司法的体系，在立法形式上，采取这两类公司的分别立法或统一立法的模式。近年来，以英国和日本为代表的国家进行了公司法的改革，转变了原有的观念，以中小企业和封闭公司为基础构建一般规范，对公开公司作出例外规定或就某一事项作出单独规定。我国《公司法》的修订应顺应当代知识经济和数字经济的要求，在坚持现行法上将有限责任公司和股份有限公司统合于一部公司法典的基本模式的同时，建立从公司设立、存续到消灭等的同一事项中以具有封闭性质的中小公司为定位建立基础规范，对具有公开性质的大公司作例外或单独规范，以利于公司法的解释和适用。
关键词：公司法体系；封闭公司；公开公司；法律解释；法律适用
2.董事忠实义务及其扩张
作者：叶林（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：董事忠实义务在本质上是董事信义义务，与勤勉义务并列，成为约束董事行为的法定机制。董事忠实和勤勉义务均建立在公司与董事之间的信义关系基础上，均以维护公司整体利益为宗旨，但规制重点不同。忠实义务主要规范董事与公司之间利益冲突关系，勤勉义务旨在推动董事发挥聪明才智，两者共同成为评价董事履职的主要标准。忠实义务与民法中禁止自己代理和双方代理的规则之间关系密切，但在制度功能和义务要素上仍有重大差别，不能彼此替代或混为一谈。随着现代社会中公司交易复杂化以及公司集团现象普遍化，规制公司与董事利益冲突的公司法规则正在从“绝对禁止”向“禁止缓和”发展，忠实义务主体则已适度扩张至控股或主要股东，成为补充调整股东与公司关系的特殊机制。
关键词：忠实义务；信义义务；董事；利益冲突；代理
3.公司市场退出法律制度的嬗变逻辑与进化路径
作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国《公司法》尚未认可公司市场退出的多项改革，滞后于实践的发展，对瑕疵经营公司缺乏包容度，仅设置了局限于法庭外退出机制的单一性规定，需要进行体系性再造。公司市场退出的丰富实践与我国《公司法》的有限规定形成对比，强化公司市场退出立法，整合与更新既有法律制度安排，能够维系债权人利益的整体保护水平。重申公司市场退出法律制度的私法底色，明确公司登记是对商事主体资格确认的本意，是公司市场退出法律制度改革的关键。登记机关应尊重清算时公司剩余财产分配的自治权，由“前端严审”转向“后端惩治”，以信用机制约束滞留市场的公司，发挥商事资质确认的功能。我国《公司法》应当成为法庭外与法庭内公司市场退出法律制度的“母法”。简易注销制度应扩大调整对象，强制退出制度不应成为依职权注销制度，可在适用前提、期间和结果方面完善休眠制度。
关键词：市场退出；破产；简易注销；强制退出；休眠制度
【经济刑法】
4.对价欺诈交易刑民界限的法教义学分析
作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）
内容提要：对价欺诈交易是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，通过交付相当代价欺骗他人进行交易的行为。对价欺诈交易侵犯的法益是财产权，商业自治权在厘定对价欺诈交易的民刑界限时可以发挥重要的功能导向性作用。作为刑事犯罪的对价欺诈交易中的“财产损失”，包括客观损失以及交易的物品因不具有商业价值而遭受的损失，但应排除边际损失。对价欺诈交易中“欺诈”的刑事处罚范围，因对价之存在需要从性质、对象以及价值判断上进行限制，同时要加以体系性限缩。对行为人归责，需要考虑被害人是否尽谨慎义务。被害人之谨慎义务应采取折中说。认定刑事诈骗之“非法占有目的”，原则上应采取结果性非法占有目的，特殊情形下可采取行为性非法占有目的。
关键词：对价欺诈交易；法益；财产损失；欺诈；非法占有目的
5.诈骗犯罪中“冒用他人名义”行为的民法效力依据
作者：肖扬宇（广东技术师范大学法学与知识产权学院）
内容提要：南京李某“冒用他人名义”购买飞机延误险案的争论本质，是诈骗犯罪中“虚构事实”客观构成要件的“冒用他人名义”行为的界定问题。根据民法规则，“冒用他人名义”所表现的名义主体与实际行为主体的形式不符，并非当然地具有民事违法性，其民事法律效力应根据实质的二阶层路径进行评价。基于统一法秩序要求，刑法中的“冒用他人名义”认定应在民法二阶层评价基础上展开。具体而言，在主体资格特定的法律关系中“冒用他人名义”行为在具有民事违法性的基础上可能构成诈骗犯罪中的“虚构事实”；在主体资格开放性的法律关系中，单纯的“冒用他人名义”行为因不属于民事欺诈，而不能被认定为诈骗犯罪中的“虚构事实”。
关键词：冒用他人名义；虚构事实；诈骗犯罪；民事欺诈
【专论】
6.个殊化与融贯性：基本文化权益保障的规范内涵论
作者：赵谦（西南政法大学行政法学院、西南大学法学院）
内容提要：文化产业与文化事业是基本文化权益保障研究的两类主要视域，但文化事业视域中的相关价值与规范交互性研究往往为学界所忽略。在我国最基本的文化服务事项尚未实现充分平权供给的前提下，该类研究更显其现实意义。有必要在我国基本文化权益保障所依托的公共文化服务体系发生系统变革的背景下，从价值目标与权益事项这两个方面来尝试解构文化事业视域中基本文化权益保障的规范内涵，以提供必要的原理原则层面的概念指引。应根据不同类型的服务供给方而凸显基本文化权益保障的个殊化价值目标，公益性文化单位提供的服务是义务非营利性的，经营性文化单位提供的服务则是激励非营利性的。在此基础上，基于非营利性价值目标所蕴含的社会效益最大化考量，从文化参与权益、文化成果分享权益和文化平等权益这三个方面，来厘清基本文化权益保障的融贯性权益事项。
关键词：文化事业；基本文化权益保障；公共文化服务体系；价值目标；权益事项
7.论行政裁判中的请求权方法
作者：周刚志、杜阳（中南大学法学院）
内容提要：我国当下行政裁判实践中，主要存在“行政行为分析方法”与“行政法律关系分析方法”这两种方法。民法上成熟而严谨的“请求权方法”可以引入行政裁判，通过行政法上“公法权利之甄别”、“请求权基础之检索”和“公法限制之审查”等步骤予以适用。当下的行政裁判上请求权分析方法还存在“规范缺失”、“视野偏狭”等问题，需要与传统的行政行为分析方法相对接，并适当引入“正当程序”和“公共政策”等考量因素，使其充实并完善。
关键词：行政裁判；请求权；行政行为；行政法律关系
8.论开放银行数据共享中的信息披露义务
作者：赵吟（西南政法大学、人工智能法律研究院金融科技法律研究中心）
内容提要：开放银行模式下，数据共享过程中的信息披露存在对象和内容两方面的特殊性，个人客户的知情权保障面临信息不对称与信息过载的双重困境。我国有关开放银行的规范将视线聚焦于技术标准，涉及信息披露之核心操作环节的规则处于空白状态。在我国，实践中，各家银行并没有足够的动力履行信息披露义务，有必要对开放银行数据共享中的信息披露义务进行系统构建，这需要结合银行和第三方机构在数据共享不同阶段承担的不同角色，对信息披露义务的具体内容及形式予以明确，并从民事责任、行政责任、刑事责任的角度对各类违反信息披露义务的行为分别加以规制。
关键词：开放银行；数据共享；信息披露义务；法律责任
【争鸣园地】
9.行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨
作者：黄宇骁（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在我国，行政法学理论与实务对行政诉讼受案范围与原告资格关系的认识存在混淆。就受案范围来说，从行为作出结果出发判断是否“实际影响权利义务”，从而界定行为属性的做法，既是循环论证，也是受案范围容易与原告资格混淆的根本原因。正确的逻辑应当是从构成要件出发判断行为属性，“实际影响权利义务”是一个行为属于行政行为之后的当然结果。就原告资格来说，相对人受到行政行为法律效果侵害，遵从行为不法的逻辑，受案范围满足即意味着原告资格的满足。其他利害关系人受到行政行为事实效果侵害，遵从结果不法的逻辑，原告资格判断需要另行从损害结果出发归责行为违法性。受案范围与原告资格纠缠形成的牵连性阶段体系表明，应当探索在终局行为前阶段构建定分止争制度。
关键词：行政诉讼起诉条件；受案范围；原告资格；行政行为法律效果；实际影响权利义务
10.设立投资仲裁上诉机制的路径选择
作者：秦晓静（北京师范大学法学院）
内容提要：目前，各国就投资仲裁上诉机制改革提交给联合国国际贸易法委员会第三工作组的建议主要有两种模式，分别是设立多边投资法院上诉机制和设立常设多边上诉机制。相对于多边投资法院，常设多边上诉机制更具有正当性与可行性。常设多边上诉机制对仲裁裁决一致性、可预测性和正确性的保障依托于具体规则的建立。一方面，上诉机制的审查范围应涵盖法律适用和事实认定错误以及程序性错误，以确保全面实现上诉机制的纠错功能；另一方面，应将事实认定上的错误限于“明显错误”，以提高仲裁效率。虽然遵循先例尚未成为国际仲裁实践的一般性原则，不能要求常设多边上诉机构在仲裁裁决中遵循既往裁决以提高裁决的一致性、连贯性和可预测性，但是WTO司法实践中发展形成的事实上的遵循先例也可以被常设多边上诉机制所借鉴。
关键词：上诉机制改革；常设多边上诉机制；多边投资法院上诉机制；《纽约公约》；《华盛顿公约》
【实务研究】
11.防止扰乱国家机关工作秩序罪成为新的口袋罪——基于刑法教义学的分析
作者：宋伟卫（河海大学法学院）
内容提要：为了限制扰乱国家机关工作秩序罪的处罚范围，防止该罪演变成新的“口袋罪”，应该从刑法教义学的角度对扰乱国家机关工作秩序罪的构成要件要素进行限缩解释。扰乱国家机关工作秩序罪的行为方式只能是暴力方式，扰乱的次数至少是四次；“经行政处罚仍不改正”是行为人多次实施扰乱国家机关工作秩序的行为被行政机关行政拘留以后，仍然实施扰乱国家机关工作秩序的行为；“造成严重后果”是由于国家机关工作秩序被扰乱进而导致的后果，包括物质性的损害后果和非物质性的损害后果。
关键词：扰乱国家机关工作秩序罪；刑法教义学；刑法的补充性；多次犯
12.职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解
作者：虞浔（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：我国监察体制改革后，监检衔接问题成为理论界和实务界共同关注的课题。监检衔接既是监察机关和检察机关“相互配合、相互制约”原则的基本要求，也是形成反腐合力、落实法律监督、保障被调查人合法权益等的现实需要。当下监检两机关提前介入的衔接、留置与强制措施的衔接、证据的衔接以及被调查人辩护权利保障等方面存在的问题较为突出。在监察体制改革初期，宜在贯彻“引导为主、监督为辅”、“规范为主、灵活为辅”的原则下，推动监检两机关之间的衔接机制建设，同时以进一步优化调查（强制）措施、证据等衔接为目标，通过设置“过渡条款”等措施，推动监检衔接顺畅以及被调查人（犯罪嫌疑人）的权利保障，促进监察体制改革的顺利进行。
关键词：职务犯罪调查；监检衔接；程序转换；衔接障碍疏解
《当代法学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【民法典专题】
1.《民法典》物权编用益物权制度立法得失之我见
作者：陈小君（中南财经政法大学法学院、广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：《民法典》物权编之“用益物权”分编在新旧制度取舍上的“变”与“不变”，体现了立法者保守与进取并存的矛盾立场：用益物权种类体系和具体规则构建中对“物权法定”的坚守与缓和并存；引致条款虽欲构建灵活开放的规则体系，但众多“脱实向虚”和“以虚向实”的条款设计却适得其反；居住权入法和热点制度缺失的鲜明对比表现出新旧制度入法标准的模糊和错位。居住权入法体现了《民法典》的时代作为和保障人民居住需求的人文关怀，但居住权因其权能特征对以住宅为客体的权利利用体系的冲击不可避免。为应对此种冲击，居住权的“得丧变更”规则有待补全且配套政策尚需完善。建设用地使用权规则仍以国有建设用地为要，集体建设用地使用权基本未入法眼。《土地管理法》作为《民法典》的引致对象，虽在集体建设用地入市问题上亮点突出，但受限于公权主导的现实而难有所作为。集体建设用地使用权的权利彰显，仍有待其私权回归及完整规则构建。
关键词：用益物权；居住权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权
2.中国民法上的“公开权”——《民法典》人格标识许可使用规定之解析
作者：温世扬（中南财经政法大学法学院）
内容提要：《民法典》人格权编规定的“公开权”并不是一项具体人格权，也不属于一般人格权范畴，而是某些具体人格权特有的一项权能。《民法典》第993条仅适用于“标表型人格权”，其他人格权无“许可使用”规则之适用余地。对“姓名”“名称”应作广义解释，“其他人格标识”包括声音和形象。人格标识许可使用可采取独占许可、排他许可或普通许可方式，许可使用合同适用“有利解释”规则和“任意解除权”规则有其合理性。
关键词：公开权；人格标识；有利解释；任意解除权
3.《民法典》统辖下的知识产权单行法修订
作者：刘铁光（苏州大学王健法学院）
内容提要：《民法典》统辖知识产权单行法的逻辑基础包括两个方面：一是民事权利属性统领下的权利平等保护，二是《民法典》相对于知识产权单行法所具有的“基本法”、上位法与一般法之地位。《民法典》知识产权条款整体上提升了知识产权的地位，强化了对知识产权的保护，但知识产权单行法存在与《民法典》统辖之逻辑基础不契合之处。2020年修订的《专利法》和《著作权法》在诉讼时效制度、作品类型的法律规定模式与知识产权惩罚性赔偿等三个方面回归了《民法典》，为知识产权单行法的未来修订提供了有益经验。为了促进知识产权单行法全面回归《民法典》的统辖，知识产权单行法需要在以下三个方面进行修订：一是部分权利类型应与知识产权在《民法典》中的法定专有权地位相匹配，二是《民法典》原则性规定在知识产权单行法中的全面落实，三是消除知识产权单行法与《民法典》绝对权法定原则的不一致之处。
关键词：《民法典》；民事权利；知识产权单行法；法律修订
【RCEP专题】
4.RCEP争端解决机制：为亚洲打造的自贸区争端解决机制
作者：孔庆江（中国政法大学）
内容提要：争端解决机制几乎已是自由贸易协定中的标配，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）也以专章设计了其争端解决机制，作为融政治解决模式与司法解决模式于一体的混合模式，RCEP的争端解决机制的设计不以过高标准为单一标准，而是充分考虑到亚洲地区的特征，特别是不同经济体各异的发展水平和对待争端解决的传统。在RCEP构建争端解决机制的谈判过程受到东盟为一方的现有自贸协定争端解决机制的影响，体现了各缔约方对待争端解决的传统态度。RCEP争端解决机制的特点表现在RCEP争端解决机制的诸多方面，包括争端解决机制的适用范围、争端方在争端解决程序中的自主权、磋商、斡旋、调停和调解等机制的引入、争端解决程序的透明度等内容。RCEP争端解决机制的运行有赖于加强对区域贸易协定争端解决机制的治理和保证RCEP规则解释与理解的一致性，这就需要充分发挥联络点的作用和RCEP联合委员会解释规则的功能。
关键词：区域全面经济伙伴关系协定；争端解决机制；自由贸易协定；东盟
5.RCEP投资章节：亚洲特色与全球意蕴
作者：王彦志（吉林大学法学院、吉林大学国家发展与安全研究院）
内容提要：《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）是东南亚国家联盟（ASEAN）主导、中国积极推动、ASEAN其他亚太重要伙伴国积极参与达成的超大规模自由贸易协定。RCEP投资章节体现并推进了兼顾投资保护、促进、自由化、便利化和东道国正当公共政策目标规制权的高水平、平衡化的全球发展趋势。RCEP投资章节具有诸多亚洲特色，主要包括：审慎节制的投资保护条款、渐进务实的投资准入自由化条款、具体细化的投资促进与便利化条款、以例外条款为主的东道国规制权和社会条款、灵活包容的发展条款、暂时搁置的投资者与国家间争端解决条款。RCEP投资章节存在若干不足，主要包括：过度限制了公平公正待遇、可能过度限制了间接征收认定标准、缺失了合作性的可持续发展与社会条款、搁置了投资争端解决条款、增加了国际投资法的复杂性。RCEP投资章节将来需要进一步完善。
关键词：区域全面经济伙伴关系协定；投资保护；投资自由化；可持续发展；亚洲特色
【“十四五规划”的经济法解读】
6.宏观经济治理的经济法之道
作者：刘红臻（吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心）
内容提要：《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》从全局和战略的高度，对健全宏观经济治理体系、完善宏观经济政策制定和执行机制、提升宏观经济治理能力做出了系统安排，明确了完善宏观经济治理的战略方向和重点举措。经济法处于宏观经济治理法治化的核心地带，《建议》关于完善宏观经济治理的部署，对经济法提出了优化制度安排、提升制度效能的要求，也为其进一步发展指引了方向。宏观经济治理的经济法之道，应放置于全面深化改革、国家治理现代化和全面依法治国的语境中来探寻。经济法致力于宏观经济治理的着力点在于其将国家治理宏观经济的问题转变为法律治理国家宏观经济治理权力的问题，在于其为宏观经济政策的制定和实施所设定的体制结构和程序机制，即以通贯良法善治逻辑的体制、机制和程序设计来确保科学合理公平的宏观经济政策的制定和实施。根据“有效市场”和“良法善治”的内在要求与基本逻辑，经济法对宏观经济治理的制度安排应遵循“法治与正当程序”原则和“民主与多元共治”原则，其主要内容包括宏观经济治理权的体制性配置和宏观经济政策制定和实施机制的设计，核心领域是国家规划法、现代财税体制、现代金融监管体系的制定、健全与完善。
关键词：十四五规划；建议；宏观经济治理；经济法
7.市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释
作者：董淳锷（中山大学法学院）
内容提要：中国市场监管立法改革的核心问题，是市场监管资源的优化配置。规范分析表明，是否需要将某一领域的事前监管转变为事中事后监管，取决于被监管事项可能造成的损害后果的救济成本与事中事后监管成本的总和是否低于事前监管总成本。对于需要改革的领域，在取消事前监管之后，立法机关和监管部门应强化法律私人实施理念，健全激励型监管措施：一是对经营者进行守法激励，二是对违法经营信息提供者实行物质奖励，三是积极对待惩罚性赔偿制度的激励功能，统一其司法适用标准，四是激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。
关键词：市场监管；职能转变；立法改革；事前；事中事后
8.公私合作监管的原理与策略——以土地复垦为例
作者：赵谦（西南大学法学院）
内容提要：土地复垦监管作为一种土地整治领域中典型公私法因素交互作用的复合行政行为，兼具管理、协作、自治属性。其在命令控制型规制层面彰显的理念模式和自我规制层面蕴含的素质结构要求，与合作监管的价值预设是基本契合的。以土地复垦为例，探究公私合作监管的原理与策略，旨在梳理合作监管在当事人维度的双轨化规制进路，进而确立土地复垦合作监管在不同规制层面所适用的规制策略。在彰显开放性控制的理念模式方面，应厘清土地复垦合作监管所适用的系统化、多元化与过程化控制策略；在强调衡平化自律的素质结构要求方面，应厘清土地复垦合作监管所适用的利益协调与服务整合策略。进而在相应监管制度中，应当明晰土地复垦合作监管行为在命令控制型规制与自我规制层面的规范设定方向。
关键词：土地复垦；合作监管；规制策略；开放性控制；衡平化自律
9.为风险刑法辩护
作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治协同创新中心）
内容提要：风险刑法备受质疑的原因是，其会无节制扩大其存在范围。现代刑法强化积极的、事前的预防本身具有正当性，古典刑法事后法的属性和以犯罪人为中心的理论逻辑，并不符合现代国家对风险与安全的制度预判，往往缓不济急，反而给社会带来更大的伤害。理性主义标签化理解风险刑法，才是造成风险刑法被法教义学否定的原因。区别于理性主义，现实主义可以更好地理解刑法的道德基础，现代刑法转向以被害人为中心，强调刑法在被害人具有被侵害的危险时就适当介入，这种做法与公共卫生领域采取的病患预防措施具有相似性。在社会风险日趋增多且不确定的时代背景下，风险刑法应当受到重视，但应严格限制其适用范围。
关键词：抽象危险犯；预防性国家；风险刑法；刑法风险；古典刑法
10.公司类型的差序规制与重构要素
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院、全国人大常委会法工委公司法修改专班）
内容提要：公司类型应当作何调整，系当前公司法结构性修改中的重大争议事项，不但关涉公司法的规范体系，也存在巨大的社会溢出效应，由此决定了纯粹规范研究难以提供充分论证，应当同时关注其社会经济效用。从规范视角观之，公司类型重构的基础在于类型边界的妥当界定，而公司类型差异的核心在于公司法上强制性规则的设定和任意性规则的间隙填补机制，故而应当超越纯粹的概念之争，建构差序规制的公司类型谱系。从社会经济视角观之，公司类型重构兼具经济制度层面供给侧优化改革的内核诉求，存在明显的制度惯性、路径依赖和重构成本，应当以优化法律制度供给为基调。公司类型重构的核心在于建立差序规制的公司类型格局，并着力提供精当的配套公司规范供给。应当以股份转让的自由转让为公开性的判断标尺，以封闭股份公司为模板建构基准性或典型的公司类型；在封闭股份公司的基础上规定公开股份公司的规则，以及进一步的上市公司特别规则。此外，为了完善公司类型的规制体系，填补组织类型间隙，立法上应当增加合同公司类型。
关键词：公司类型；公司法修改；差序规制；法律技术；立法决断
11.刑事诉讼个人信息保护论纲
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）
内容提要：信息时代下刑事诉讼领域与其他领域一样存在保护个人信息的需要，然而目前我国相关法律规定零散，且重视对公权力机关的授权，忽视对公民的赋权。为确立和完善刑事诉讼个人信息保护机制，应处理好刑事诉讼信息收集使用中的权利义务与权力责任、信息收集使用的公开透明要求与刑事诉讼封闭秘密特征、个人信息保护利益与预防打击犯罪目标及公众知情权这几组关系。根据区分对待原则、目的限制与比例原则、准确性原则，应当对信息主体赋予前提性权利、程序性权利和反制性权利，对公权力机关（信息控制和处理者）科以告知义务、协助义务和信息安全保障责任，并通过确立信息收集使用行为的司法令状和内部监管并立体系，设置独立的信息监管机构，构建侵犯信息权利的惩戒和赔偿机制等，提供保护个人信息的保障措施和救济途径，建立起我国的刑事诉讼个人信息保护机制。
关键词：刑事诉讼；个人信息保护；信息主体；公权力机关
12.民事诉讼事实认定的智能化
作者：王琦（海南大学法学院）
内容提要：事实认定是司法裁判的起点，随着人工智能在司法领域的渗透，民事诉讼事实认定的智能化成为一个值得研究的问题，其基本原理是具备事实认定知识的机器对民事证据做出合法律性、合逻辑性的判断，从而自动查明案件事实。但由于民事诉讼证明标准的抽象性、层次性，证明规则需要价值判断或解释等，现阶段民事诉讼事实认定的智能化还面临着诸多困境。实现民事诉讼事实认定智能化的可能路径是：建立事实认定流式大数据知识库，使机器具有完备的法律知识；强化法官事实认定隐性知识的显性化，使该知识成为机器可识别的编码语言；推进算法研发，提高事实认定的精准度。
关键词：民事诉讼事实认定；司法人工智能；隐性知识显性化
13.民事鉴定程序启动中的职权与权利配置
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：在民事诉讼中启动鉴定程序存在三种方式，体现了法官职权与当事人权利之间的互动关系。基于当事人证明权和比较法上证明申请制度，当事人提出的鉴定申请是启动鉴定程序的主要方式，应约束法官对诉讼程序的推进。虽然法官可能具有鉴定所需专门知识，但是不应认为法官就此享有决定是否鉴定的裁量权。关注到专门知识在法官事实认定中的地位与审判专门化倾向，有必要重新理解现行法上“有专门知识的人”概念。在不针对鉴定意见时，他应可以协助当事人就法官专门知识发表意见。法官应通过鉴定释明促使当事人提出适当鉴定申请，该义务的关键在于其类型与内容。我国可以借鉴德国法证据释明规则，根据当事人是否已提出鉴定申请，将鉴定释明分为针对鉴定申请的“无中生有”和“去粗取精”两种情形。考虑到比较法上普遍承认法官依职权鉴定裁量权，我国目前司法解释的限缩规则应扩张到《民事诉讼法》条文本意。
关键词：司法鉴定；鉴定申请；法官知识；证据释明；依职权鉴定
14.唐古之奇《县令箴》的建树与影响——法官箴言系列之六
作者：霍存福、何君（吉林大学法学院、沈阳师范大学，吉林大学法学院）
内容提要：唐古之奇《县令箴》当作于泾原兵变前，较元结《县令箴》晚十几年。重作《县令箴》，古之奇紧扣县令职掌，并依据两个模范县令的事迹提炼之，力求出新。其所总结的德目，多于元结；在表现手法上，也采取“如山之重，如水之清”等“明喻＋排比”的叠加方式予以呈现，有气势，有韵味。其中一些比喻如“如镜之明，如秤之平”，成为后世《御史箴》《大理箴》等法官箴中“鉴明、衡平”的经典之喻。古之奇虽在朱泚伪大秦国效忠过，但在官箴史上，其《县令箴》具有重要地位，对后世影响颇大。
关键词：唐代；古之奇；县令；官箴；德目；影响
【名家主持·习近平法治思想的生态文明法治理论研究】
1.在习近平法治思想指引下建设生态文明法治体系
作者：吕忠梅、田时雨（清华大学法学院）
内容提要：建设中国特色社会主义法治体系，是全面推进依法治国的总目标，也意味着生态文明法治领域的一场深刻变革：建设生态文明法治体系。在长期的理论与实践探索中，生态文明法治体系建设取得积极成效却也面临新挑战。习近平法治思想深刻回答了为谁建设生态文明法治体系、如何建设生态文明法治体系以及建设何种生态文明法治体系等重大问题，是新时代建设生态文明法治体系的根本遵循和行动指南。为此应坚持以人民为中心，推进生态文明法治体系建设不断深化；坚持整体谋划思路，提升生态文明法治体系科学化水平；坚持现代化方向，推动生态文明法治体系迈向良法善治。
关键词：习近平法治思想；中国特色社会主义法治体系；生态文明法治体系
2.习近平法治思想的生态文明法治理论之理念溯源与实践路径
作者：于文轩、胡泽弘（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：习近平法治思想的生态文明法治理论是指导我国新时期生态文明建设与中国特色社会主义法治建设的行动指南。马克思主义生态观和法治观、中华传统生态智慧与法制理念以及可持续发展理念，为生态文明法治理论提供了思想根基、本土资源与全球视野，并为生态文明法治理论继承和发展。生态文明法治理论的发展经历了产生阶段、发展阶段和成熟阶段。推进生态文明法治实践，应以法治国家建设推动生态文明法治的顶层设计，以法治政府建设完善生态文明法治的体制机制，以法治社会建设保障生态文明法治的社会基础，这也是践行习近平法治思想的生态文明法治理论的内在要求。
关键词：习近平法治思想；生态文明建设；生态文明法治理论
3.习近平法治思想的生态文明法治理论之法理创新
作者：刘超（华侨大学法学院）
内容提要：习近平法治思想的生态文明法治理论，构成习近平法治思想和习近平生态文明思想的重要组成部分，是一个内涵丰富、体系完备的理论体系，在价值论、关系论和方法论等几个层面综合实现了生态环境法治的理论创新。在价值论层面，从拓展人的全面价值、彰显和谐发展价值和引入生态安全价值等方面，创新了传统法律价值理论；在法律关系论层面，生态文明法治理论淡化了人与自然的主客体关系二元论，进而主张参与环境公共事务的主体“多元化”、彰显了多类客体之间的结构性；在方法论层面，习近平法治思想的生态文明法治理论秉持整体观方法、倡导协同治理方法、坚持底线思维方法，为我国生态文明法治建设与制度实施提供了理论指导与方法指引。
关键词：习近平法治思想；生态文明法治理论；价值论；法律关系；方法论
4.习近平法治思想中生态文明法治基本原则的凝练与展开
作者：刘长兴（华南理工大学法学院）
内容提要：习近平生态文明思想为法治建设明确了生态化方向，习近平法治思想是生态环境保护制度建设的基本指引，从中总结生态文明法治的基本原则，可以将生态文明建设和法治建设的要求与法律制度联结起来。生态文明法治的基本原则一方面反映生态文明法治理念，另一方面为生态文明立法、执法、司法和守法提供明确的指引。综合考虑相关因素，并参考学理上总结的环境法基本原则，进一步明确生态文明法治的环境公平、绿色发展、风险防范和公众参与原则。环境公平建立在良好生态环境的基础上，是人与自然之间和谐、人与人关系协调的保障；绿色发展和生态安全是生态文明最基本的两项要求，分别从发展的限定和风险的防范两个角度为人的行为提供指引；公众参与是彰显人之主体性的基本方式，可以从形式和实质上推进生态文明建设。
关键词：习近平法治思想；生态文明法治；基本原则；环境公平
【特别策划·数据安全法律问题】
5.数据生产论下的平台数据安全保障义务
作者：张凌寒（北京科技大学文法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》构建了平台数据安全保障义务框架，包含着数据安全制度、个人信息权利保护与监管配合义务三个维度。传统的民事侵权责任理论已经无力解释平台的数据安全保障义务的庞杂体系与多样化内容。应从数据社会生产的角度分析，平台已经成为了数据生产要素提取加工者、数字经济基础设施、数字经济多边市场。根据霍菲尔德的“特权-无权力”框架分析，平台的数据安全保障义务的扩张，实际上是数字经济社会生产中膨胀的平台权力的纠偏机制。合理的平台数据安全保障义务应以数字生产论为基础，合理设置平台对数字产品的质量责任与安全生产义务，划定平台数据安全保障义务的边界，促进数字经济发展。
关键词：数据安全法；平台的数据安全保障义务；数据生产要素；数据社会生产
6.个人数据安全的法律保护模式——从数据确权的视角切入
作者：安柯颖（北京外国语大学法学院）
内容提要：个人数据权益的多元性，决定了个人数据在不同场景中的权属不同，这意味着对不同权属性质的个人数据，提供的法律保护模式也不同。我国对个人数据的法律保护模式有三种：财产权保护模式、人格权保护模式和平台保护模式。鉴于当前我国数据确权的制度安排尚未完成、数据的人格权保护没有得到公益救济、数据利益的损害赔偿无法实现，有必要对不同权属性质的个人数据作出有针对性的调整方案：在方法论上应突破私法或公法的思维局限，在立法论与数据应用实践层面，对现有的个人数据保护模式作出相应的调整，通过商业秘密保护模式拓宽数据财产权的保护路径，利用个人数据场景化保护模式弥补人格权保护模式的虚置，利用平台保护模式优化数据安全法律保护的制度设计。
关键词：个人数据；数据安全；数据利益；数据权属；法律保护模式
7.数据安全刑法保护扩张的合理边界
作者：田刚（中央民族大学法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》的发布是数据安全作为独立法益的立法宣示，基于数据安全对个体利益、公共安全和国家安全的重要价值，刑法有必要将其纳入保护范围。现行刑法对数据安全的保护是通过制裁信息犯罪间接实现的，由于刑法视阈下的信息和数据存在着本质性差异，未来刑法必然要建立新的数据犯罪罪名体系，实现数据安全领域刑法保护的大规模扩张。为了避免刑法扩张演化成违背谦抑性的公权力滥用，必须进行“合边界性审视”，确保其不会突破刑法自身的边界。由于数据安全法益自身无法通过“法益原则”实现刑法边界划定功能，有必要引入“广义危害性原则”，在数据安全领域的刑法保护扩张之前，划定扩张的合理边界。
关键词：数据安全；刑法保护；刑法扩张；刑法边界；危害性原则
【法治前沿】
8.论公司法与民法典的良性互动关系
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：《公司法》与《民法典》无缝对接、有机衔接、同频共振、相辅相成。《民法典》中的基本原则普适于公司法律关系，诸项具体制度也可补充适用。《公司法》对特定事项有规定、而《民法典》无规定时，应适用《公司法》。两法对特定事项均有规定、但相抵触时，应优先适用《公司法》。两法对法人制度的规定详略不同、但不相抵触时，应优先适用《公司法》。两法在很多公司法案件中可兼容并用，协同共治，互不排斥。平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色、关怀弱势群体和禁止权利滥用共同构成民法八项基本原则。而公司法有其独特原则，如等价有偿、尊重与保障公司的生存权与发展权、慎重解散公司、坚持商业模式的包容性、促进公司的三重营利性、弘扬股权文化、鼓励公司社会责任和构建新型亲清政商关系原则。要尊重《公司法》的特别法地位，必须切实扭转司法实践中的“轻公司法化”现象。修改《公司法》和解释《民法典》应着眼于消除规范冲突，预防制度真空，铸造制度合力。
关键词：公司法；民法典；特别法;股权；合同；法律适用
9.民法典框架下个人数据财产法益的体系构建
作者：任丹丽（东南大学法学院）
内容提要：从欧盟个人数据保护相关立法的变迁可以发现，个人数据从隐私权保护的传统模式开始出现向财产权保护模式过渡的迹象。这并不意味着数据产业界的新机会，而是调节数据主体与数据控制者之间日益失衡关系的新尝试。财产权保护模式有着隐私权保护模式无可比拟的优势，却也存在权利定性和范围界定上的困难。与非个人数据更为鲜明的财产属性不同，个人数据上的民事权益应该构建为一个以数据主体的财产利益为基础、以数据控制者对个人数据的占有利益为核心的财产法益体系。数据控制者及其义务作为个人数据财产法益体系的中心，才能在保护数据主体和发挥数据效用之间保持平衡。
关键词：数据主体；数据控制者；占有；财产化；个人数据财产法益
10.“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用
作者：刘保玉、梁远高（中国政法大学法律硕士学院，中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：增信措施是指在典型的保证方式以外，第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等。实务中有关增信措施的裁判规则未尽统一，原因在于就其性质存在第三人清偿、独立的合同义务、债务加入以及保证等多种认识，而这些认识均有不同程度的缺陷。《九民纪要》第23条明确了公司加入他人债务准用对外担保的规则，自应适用《公司法》第16条通过决议机制限制公司对外担保的规定；但《九民纪要》第91条、《民法典担保制度解释》第36条对其他增信措施的规定却未明确此一规则，增信措施的定性及有关问题的处理规则仍存疑问。增信措施与保证既有关联，也有差别，宜将其定性为非典型保证，并与非典型物的担保共同构成非典型担保。公司对外提供的可能产生财产责任后果的增信措施与对外担保在效果上别无二致；公司治理的理念客观上要求公司不能随意对外提供增信措施；增信措施藉由非典型担保可被《公司法》第16条所涵摄，公司对外提供增信措施的，同样应遵循公司对外担保的规则。
关键词：增信措施；债务加入；非典型保证；九民纪要；公司担保
11.论一人公司关联担保的效力
作者：范佳慧（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：一人公司与股东之间存在紧密的利益联系，无论是股东为公司担保还是公司为股东担保，都属于商业活动中的正常交易安排。一人公司为股东担保具有无可替代的融资价值，且在功能上并不等同于股东以股权作为债权的一般担保。若债权人的利益受到关联担保的损害，债权人可以通过法人人格否认等事后制度予以救济，故而一人公司的关联担保具有价值上的正当性。《公司法》第16条的适用对象并不包括一人公司，现行法也未限制一人公司的关联担保能力，因此一人公司为股东担保的效力应予肯定。至于公司债权人的利益，可以通过一人公司的法人人格否认制度予以保护。在实质一人公司为股东提供担保时，其效力在解释上亦应与形式一人公司保持一致。在具体诉讼中,则可以通过证明责任倒置解决实质一人公司认定困难的问题。
关键词：一人公司；关联担保；融资价值；目的限缩；证明责任
【热点聚焦】
12.从西方人权话语拓展看中国人权话语的国际化
作者：毛俊响（中南大学法学院）
内容提要：西方人权话语拓展的主要方式是软渗透和硬介入。软渗透表现为通过西方人权“区域理念——区域规则——国际规则——国内规则”的规范扩散，推动非西方国家接受由西方主导建构起来的国际人权规范体系，形成对西方人权话语的法律确信，最终实现“西方人权国际化”和“国际人权国内化”。硬介入表现为通过政治、军事、经济、外交等方式强行推动非西方国家接受西方人权话语并将之纳入国内法律秩序，加速了西方人权国际化。西方人权话语拓展引起“它变”和“自变”效果。一方面，面对软渗透和硬介入，非西方国家或者被动接受，或者借助条约批准、保留等国际法手段予以选择性认同或变通，甚至提出竞争性替代话语加以对冲。另一方面，西方人权话语也在内外因素下不断自我调适，逐步提升可接受性。中国对外拓展人权话语，应充分利用“百年未有之大变局”带来的战略机遇期，借助政治、经济、文化等多种途径，加速国际人权话语格局的变革；尽快形成以发展主义权利观为核心的人权话语体系，并通过对话来增进中国人权话语的价值共识；坚持发挥规范性力量的作用，学会利用国际法律机制，着力提升在国际人权体系内将中国理念和话语转化为国际规则以及保障国际规则被遵守的制度能力。
关键词：人权话语；软渗透；硬介入；规范路径
13.论我国社会救助应急法治的完善
作者：王德志、李猛（山东大学法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情发生以来，中央应对疫情领导小组、国务院联防联控机制和有关职能部门，及时发布规范性文件以适应社会救助的紧急需要，扩大了医疗救助的范围，加强了社会救助机构的疫情防控措施，通过下放审批权限、简化救助流程等措施，有效保障了人民群众的生命安全和身体健康，保障了老年人、未成年人、精神病人、流浪乞讨人员、社会贫困人员等社会弱势群体的合法权益，推动了我国社会救助应急法治的发展。我国应当总结新冠肺炎疫情中社会救助应急法治发展的宝贵经验，在相关法律、法规中对重大传染病疫情下医疗救助问题做出特别规定，完善应急状态下社会救助的应急程序规定，加强社会救助机构的疫情防控规定。
关键词：新冠肺炎疫情；社会救助；医疗救助；应急法治
14.绩效考核指标对刑事程序法治的冲击与反制
作者：印波（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：绩效考核指标是刑事案件管理与诉讼体制运行的重要引擎，如何实现“指标最优”是当下刑事司法绩效考核最为紧迫与现实的命题。一些不科学、不合理、不必要考核指标始终“禁而不止”“取而不消”。一些常见的考核指标对刑事程序法治造成了较为突出的冲击与反制作用。一些数率指标的层压容易造成公安机关之执法行为冒进与异化。一些指标偏重追究犯罪的职能，使得检察机关在刑事诉讼中难以履行客观义务，容易违反无罪推定原则。质效控制方面的指标配给不足，且一些指标有形式化的倾向，常造成法院对审判规律的偏离。本文就公检法三机关在绩效指标考核中暴露出的突出问题，提出有针对性的改革建议。
关键词：绩效考核指标；刑事诉讼法；程序法治；案件管理
15.大数据背景下个人生物识别信息安全的法律规制
作者：吴小帅（山东建筑大学法学院）
内容提要：个人生物识别信息具有个人数据的唯一性、程序识别性、可复制性、损害的不可逆性及信息的关联性等特征。在大数据背景下，个人生物识别信息的广泛应用会带来严重的生物信息安全风险，其滥用可造成隐私权、平等权和财产权等权益受到侵犯，需要立法进行全方位规制。我国目前个人生物信息的相关立法存在总体位阶较低且内容分散、保护范围狭窄、权利义务边界不清、法律责任不明晰等缺陷，应当采取渐进式专门立法的思路，完善现有相关部门法关于个人生物信息的规制内容，构建层次分明、内外协调的个人生物识别信息安全保护的法律体系。
关键词：个人生物识别信息；生物信息安全；隐私权；法律规制
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 董倩 张文硕
▼往期精彩回顾▼法学核心期刊2021年第2期要目汇编（一）法学核心期刊2021年第1期要目汇编（四）法学核心期刊2021年第1期要目汇编（三）法学核心期刊2021年第1期要目汇编（二）
法学核心期刊2021年第1期要目汇编（一）
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能
点击「在看」，就是鼓励