台风吹来的五个劳动法问题|劳动法行天下

Original 2016-10-21 黄振东 劳动法行天下

本公众号编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。

文 | 黄振东（深圳市中级人民法院）

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台风又来了！这次是“海马”！！！预计今年第22号台风“海马”将于10月21日下午以台风或强台风级在广东珠海到汕尾一带沿海登陆，或为我国建国以来10月登陆广东最强、最晚的台风。深圳市三防指挥部通告：从2016年10月21日0时起，启动全市防台风和防汛Ⅰ级应急响应，全市范围内实行“四停”，即：停工、停业、停市、停课。

那么，台风会吹来哪些劳动法问题呢？请看深圳市中级人民法院黄振东法官带来的精彩分析。

一、台风来了，企业是否必须停工？

《广东省气象灾害防御条例》规定，台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间，除必需在岗的工作人员外，用人单位应当根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工，并为在岗工作人员以及因天气原因滞留单位的工作人员提供必要的避险措施。

至于是推迟上班、提前下班还是停工应根据政府的指令而定。深圳市防汛防旱指挥部已发布“深圳市防台风防汛紧急动员令”，从21日0时起，启动I级应急响应，要求在I级应急响应期间，在全市范围内实行“四停”。故根据《广东省气象灾害防御条例》以及政府的指令，企业必须从21日0时起停工。如果企业原先安排员工凌晨两点下班，那么必须提前下班。21日0时后上班的企业必须停工，直至政府取消“四停”指令。

二、台风来了，员工是否享受带薪休假？

台风属于不可抗力，如果按照民法法理，不可抗力造成合同不能履行的，互不负责任。但是劳动法对劳动者特殊保护，《深圳市员工工资支付条例》以及《广东省工资支付条例》均规定，非因劳动者本人原因造成的停工，企业应当发放停工工资。台风造成的停工即属于非因劳动者本人原因造成的停工。但停工工资不是带薪休假工资，不能将停工理解为员工增加了一天带薪休假，这涉及停工期间工资如何发放的问题。未休年休假工资支付标准为扣除加班工资后的平均工资，而停工工资支付标准并不一样。如果将停工理解为带薪休假，那么未停工的人员是否要支付未休年休假工资？《职工带薪年休假条例》没有规定这种情况下的带薪年休假，不能随意扩大带薪年休假的范围。

同时，企业也不能将停工期间抵销员工的年休假期，这没有法律依据。

三、台风来了，员工工资如何发放？

《广东省工资支付条例》（意见稿）提出：台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间，用人单位根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工的，应当支付正常工作时间工资。但是9月29日修改后的《广东省工资支付条例》并没有此条规定，是否意味着台风造成的停工可以不发放工资。我认为修改意见稿如此规定多此一举，因为第三十九条可以解决台风造成的停工工资支付问题，没有必要单独规定台风停工期间工资如何规定问题。

《广东省工资支付条例》第三十九条（原为第三十五条）规定：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

但是《深圳市员工工资支付条例》对此有不同的规定，《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定，非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列正常工作时间支付停工员工在停工期间的工资:（一）停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；（二）停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。

《深圳市员工工资支付条例》属于深圳作为较大市享有的地方性法规立法权而制定的地方性法规，不属于特区条例，不能视为全国人大授权的特区立法，特区立法的效力等同于法律，高于广东省地方性法规，但是深圳市的地方性法规效力低于广东省的地方性法规。所以《深圳市员工工资支付条例》作为市一级的地方性法规与省一级的地方性法规《广东省工资支付条例》相冲突的部分，自属无效。

所以，台风停工期间应按正常工作时间工资发放。

四、台风来了，企业是否可以换休？

上次台风“妮妲”来时，《广东省人民政府关于切实做好台风“妮妲”防御工作的紧急动员令》提及：“采取停工、停业、停市、停课、停运措施，除确保足够的防灾救灾力量和应急值守人员外，不涉及国计民生和城市运行的企业事业单位可安排放假或换休一天”。此处的换休如何理解?与调休有何区别？

调休是指休息日加班企业安排正常工作日休息而不支付加班工资的一种方法。换休没有法律规定其明确含义。台风停工期间，用人单位应当支付正常工作时间工资了，是否意味着视为劳动者提供劳动了，用人单位不能再调休或换休了。比如，今天属于周五，劳动者不用上班，劳动者可以拿正常工作时间工资，明天周六如果单位安排上班的话，劳动者是否可以拒绝上班，或者上班单位是否必须支付两倍工资。我认为明天周六用人单位如果安排上班的话只需支付一倍工资，无需支付两倍工资，而且劳动者不得拒绝上班，企业可以换休。因为停工期间虽然用人单位必须支付停工工资，但不能视为劳动者出勤提供了正常劳动，这只是法规的特别规定。周五停工，周六上班，劳动者本周的工作时间仍然未超过40小时，劳动者周六上班仍然属于正常工作时间，用人单位无需支付加班工资。这就是换休的含义。显然也不属于调休，如果调休，周五休息，周六上班，劳动者只能拿一天的工资（没有加班工资），劳动者就不能拿周五的停工工资。

综上，我认为企业可以换休，换休日只需支付一倍工资，无需支付两倍工资，也不能不支付工资。

五、台风来了，上班人员是否算加班，要发放两倍工资？

台风来了，必需在岗的工作人员必须坚守岗位，这些人员工作算加班吗？我认为没有法律法规规定这种情况算加班，不能说其他人放假了，留下坚守的人就算加班。所以用人单位无需支付加班工资。但是如果留守人员工作时间超过8小时的，企业仍需支付加班工资。既然必须在岗的人员都无权要求加班工资，其他上班人员上班也无权要加班工资。但是，周五停工，如果企业周六换休，要求周五台风期间留守的人员周六也要上班的话，这些人员周六上班，企业必须支付加班工资。企业支付台风期间留守人员周六加班工资，而不支付停工人员周六加班工资（只需支付一倍工资），这才合理。当然，企业要求周六换休，周五留守的人员可以拒绝，因为对他们而言，周六上班属于加班。而对于周五停工的人员，我认为不得拒绝企业的换休，因为其本周工作时间并未超过40小时。