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第二个大问题，讲讲为什么说“违法与责任是犯罪的实体”。

一个行为要认定为犯罪，首先要确定它在刑法上是否正当，如果是正当的，根本不能往下考虑这个人有没有所谓的主观恶性。所以前提是分清一个行为是否正当，这在刑法上就是违法与否的问题。违法是什么，根据结果无价值论的观点，是由刑法的目的决定。当然，目的是什么，看法不一样。结果无价值论认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的实质或者违法的实质就是侵害法益。这不取决于行为人当时怎么想，也不取决于行为人是否达到了法定年龄或具有辨认控制能力。13岁的人杀人和16岁的人杀人，都侵犯了人的生命。不能说16岁的人杀人就具有社会危害性，13岁的人杀人就没有社会危害性。因为被害人的生命都是受刑法保护的。同样，精神病人杀人和精神正常的人杀人，都侵犯了刑法所保护的生命。大家想一想，一个精神病人，左口袋装了他母亲给的现金，右口袋装了一把他父亲给的手枪，警察碰到了他。警察是把他左口袋的钱和右口袋的枪都没收，还是只能没收他右口袋的手枪？不可以没收左口袋的钱，为什么？因为口袋里的钱是合法的。应当没收右口袋的手枪，为什么？因为手枪是违法的。大家可能说，那不是违法，是违禁品。什么是违禁品？枪本身就违法吗？并不是，是持有它才违法。换句话说我要问，警察为什么不可以没收他左口袋里的现金？因为持有现金的行为不违法。所以，我认为违法是首先需要判断的。但是仅仅侵害法益很显然是不能当做犯罪的，因为认定为犯罪的法律后果通常是需要给予刑罚处罚的，刑罚处罚是有目的的。在很大程度上我们可以认为，责任条件、责任要素的设定是为刑罚目的服务的。一个精神病人对他科处刑罚是不可能达到刑罚目的的，不仅特殊预防的目的达不到，也不可能实现所谓的一般预防。所以，犯罪要有两个条件，一个是违法，另一个是有责。从我国《刑法》规定也完全可以得出这样的结论。

通说讲犯罪的特征时是根据《刑法》第13条，实际上第13条也完全可以作另外的解释。《刑法》第13条规定，一切危害国家主权等依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。首先必须危害社会。危害社会在我看来就是侵害法益。“依照法律规定应当受刑罚处罚”，怎样理解这句话呢？我是这样理解的：一是依照法律应当受刑罚处罚，意味着这个危害社会的行为必须被法律即被刑法类型化为一个构成要件。如果没有类型化为构成要件，换句话说，刑法没有规定这个行为，危害再大，也不能定罪。二是依照法律应当受刑罚处罚，意味着轻微的危害社会的行为是不构成犯罪的，第13条的但书就说明了这一点。三是依照刑法应当受刑罚处罚，肯定要考虑刑法关于责任要素的规定，比如故意和过失、责任年龄、责任能力，第16条实际包括的期待可能性的要求，等等。所以，仅仅根据第13条就能够得出“犯罪的实体是违法和责任”这样的结论。大家可能要问，你刚才还讲了，危害社会的行为要类型化为构成要件才是犯罪，这不是违法和责任的问题，好像也不是责任本身的问题，实际上这是违法的问题。大家都知道，德国的三阶层或者日本的三阶层理论强调构成要件符合性、违法性、有责性。但实际上前两个阶层讲的是一个内容，就是违法性，因为构成要件是违法类型，这是通说。违法的要素也就是构成要件的要素，它是分两步去讨论违法性的：第一步它是否符合刑法规定的构成要件；实际上第二个违法性并不是真正地从正面去要求具备什么违法要素，而是反过来说有没有什么违法阻却事由。如果没有违法阻却事由，符合构成要件的行为，就是违法的。在三阶层体系中，实际上，一个是违法，一个是有责。所以，三阶层体系实际上也是把违法和责任当做犯罪的实体。

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