其他
王萌：组织法视域下的股权让与担保及其效力体系 | 视点
摘要：股权让与担保交易中蕴含着合同关系与组织秩序的冲突融合，现有的规范设计和司法实践在定性与识别标准、担保权人法律地位及其权利实现方式等问题上，均体现出契约法思维过度彰显而忽视团体组织法色彩的倾向。股权在利益结构上的复合性、权利转让外观在评价上的重要性以及合同关系在公司治理结构中的涉他性这三个重要因素的影响，使得股权让与担保存在极为明显的组织交易特征，需要区分内外双重法律关系来构建其效力体系。在内部关系上，应当侧重于维护组织体内部的身份秩序，在承认担保权人股东资格的基础上通过比例原则来限制其股东权利的行使，另外亦需要借助强制清算义务的履行来实现商事效率与交易公平之间的妥当平衡。在外部关系上，涉及担保权人对外转让股权、名义股东承担出资瑕疵责任以及强制执行、破产程序等不同情形下的利益冲突，应当在维护相对人合理信赖的基础上，透过类型化的场景区分来实现交易风险的合理分配。
关键词：股权让与担保；非典型担保；股权转让；内外效力；股债融合
目录
一、股权让与担保纠纷的实践困境及其原因分析（一）规范层面的脉络演进及其反思（二）司法裁判中的主要争议点分析（三）实践分歧的现象根源及其出路二、股权让与担保的法律构造及其组织交易特征（一）让与担保的基础法律构造（二）股权让与担保的组织交易特征（三）股权让与担保规范阐释的路径选择三、内部效力：股东资格认定及其权利行使范围（一）股东资格享有：组织法上的身份认定路径（二）股东权利行使：基于比例原则的分析框架（三）担保权利实现：担保权人的强制清算义务四、外部效力：商事交易风险分配的类型化分析（一）担保权人对外转让股权的法律效果（二）名义股东对公司债权人的出资瑕疵责任（三）强制执行程序中的案外人异议之诉（四）破产程序中的股权让与担保关系结 论
在公司融资的语境下，作为一种权利移转型担保手段的让与担保，因股权这一特殊标的物的加入而成为商事交易中的重要融资工具之一。股权让与担保的基本交易结构是融资人依据合同约定融入资金，将所享有的股权转让给投资人，同时双方还签订股权回购协议，约定在一定条件成就时以特定价格回购股权，如融资人到期不履行或不完全履行，投资人可以就已取得的股权清偿债务。这在形式上实现了股权与投资人其他责任财产的分离，最大限度地减少了债务不履行的法律风险，具有相应的增信功能和稳定融资秩序的作用。该种交易模式也蕴含了商事主体对于股权与债权这两种融资工具的灵活运用，担保权人在外观上呈现出股债融合的面貌，影响着对当事人之间权利义务的判断。然而，在司法层面，该类案件一直是伴随着让与担保制度的成文化而得到附带处理，未能有效凸显出股权的特殊性以及所具有的团体组织法色彩。就学理上而言，又因牵涉股东资格认定、商事登记公示等公司法上的诸多制度，关联执行异议、破产程序等不同场景下的其他利益主体，具有极为明显的跨法域特征，法律关系多元且复杂。因此，有必要重新审视股权让与担保的法律构造及其组织交易属性，明晰公司内外各方当事人的利益结构与风险分配特性，建立起一套符合我国商事融资实践的股权让与担保规范体系。
一、股权让与担保纠纷的实践困境及其原因分析
（一）规范层面的脉络演进及其反思 在我国法上，让与担保制度的成文化始于最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民纪要》），第71条承认了让与担保的合同效力，确认了参照担保物权实现优先受偿的基本思路。《民法典》第388条第1款新增“具有担保功能的合同”，在解释上具有将习惯法上承认的让与担保也纳入统一的动产和权利担保体系的空间。在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）专设“非典型担保”章以统一融资租赁、有追索权保理、所有权保留等担保权构造的法律适用，使其适用相同的设立公示、优先顺位和执行规则。由此，让与担保所内生的隐蔽性缺陷因登记对抗主义的引入而得到克服，所有权担保的体系化效应得到初步显现。 相比之下，作为特殊形态的股权让与担保并未获得足够程度的重视，在法律适用上有为让与担保一般性规范所统摄的趋势。《九民纪要》第89条明确了资产或者资产收益权转让及回购情形下的股权让与担保关系，但将当事人之间的具体权利义务交由第71条来确定。在此意义上，涉股权的权利转让担保手段被化约为一般性的动产让与担保来对待，标的物（股权与动产）之间的差异性、权利主体（公司与自然人）之间的特殊利益诉求、作用场域（公司融资与自然人借贷）之中的市场因素考量均被忽视。此外，《担保制度司法解释》第69条虽直接涉及股权让与担保中的名义股东出资瑕疵责任问题，但完全否认了“股权转移至债权人名下”的形式意义，存在架空商事登记公示制度的风险，进一步加剧了实践中股东身份识别标准不一所带来的理论难题。从商业逻辑来看，当事人采用股权让与担保具有特殊考量，目的在于回避股权质押等典型担保方式在行权程序复杂、股权价值变动、收益方式单一等方面的缺陷。如果不加区分地适用担保物权一般性规则进行处理，至少是忽视了该种模式的商事担保品性，容易破坏当事人之间自发形成的权利义务格局，最终弱化了股权让与担保交易机制的独特优势。 （二）司法裁判中的主要争议点分析 1.股权让与担保的定性与识别标准 股权让与担保产生于复杂的金融和商事交易关系，还涉及结构化信托、资产管理业务等特殊领域，实践中法院对其性质认定主要通过三个要素来进行把握：（1）是否存在被担保的合法有效债权。在“天津置信投资发展有限公司诉新疆天然房地产开发有限公司等合同纠纷案”中，法院认为当事人关于保本+待项目合作完毕后冲抵股权回购款的约定，表明不存在作为基础的民间借贷法律关系，不构成股权让与担保。（2）是否具有股权转让的形式。在“众志恒阳（北京）投资有限公司等与西藏中信国安房地产项目管理有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为作为一种权利移转型担保的股权让与担保应当包含让与和担保两个基本要素，鉴于本案当事人之间不存在股权转让关系，故不符合让与担保的基本架构。（3）是否具有担保债权实现的目的。在“程昭云等与冯葵兴股权转让纠纷案”中，法院认为案涉股权转让协议明确约定了转让主体、标的、对价、付款安排及转让后果，并无提供担保的意思表示，从而否定了当事人股权让与担保的主张。 股权让与担保的交易形式往往复杂多变，除了一般意义上的股权转让外，还包括增资入股成为目标公司股东，引入信托资金收购目标股权附加远期回购协议，或者通过合作协议实现双方共同经营等。在判断是否存在被担保的主债权时，需要在各个合同的关联性之间进行把握。避免直接套用典型合同下的任意性规定作补充解释。例如在“深圳市奕之帆贸易有限公司等诉深圳兆邦基集团有限公司等合同纠纷案”中，最高人民法院通过对案涉协议之间承继关系的把握，将其中一份协议理解为双方对于如何具体实现让与担保权的特殊约定，否定了一审法院径直将其定性为股权转让的观点。概言之，孤立地就某一交易而言或许存在不对等的现象，但整个交易结构中的其他部分却又能够获取相当利益来对冲损失，因此那些以零对价或者不合理对价来完成股权回购的条款就不会被认为构成显失公平而受到效力上的负面评价。这也反映出在现行的判断标准上，需要更注重商业规律的运作以求得更为精细化的操作模式。 2.股权让与担保中担保权人的法律地位 担保权人通常以受让或增资的方式取得股权并办理工商登记，具有行使股东权利参与公司实际经营的可能性。但通说认为担保权人仅为名义股东而非实际股东，既不享有也不承担股东的权利和义务。这种思路来源于对担保物权本质的认知，股权作为标的物仅仅只服务于担保债务清偿之经济目的，担保权人原则上无权对股权进行使用收益，不能享有《公司法》规定股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利。不过这一观点并未得到严格贯彻，在“合肥杜申商贸有限公司等与同华控股有限公司股东资格确认纠纷案”中，法院认为在股权让与担保法律关系中，基于担保目的成为登记股东的受让人，其股东权利并不完整，而是受到重大限制。事实上，股权本身兼具财产性权能和管理性权能，可以作为债权担保的并不仅仅是股权变价的财产性价值。相比之下，股权的成员权性质可以使债权人享受到公司人力资本所带来的资本增长红利，也能够经由对公司经营决策的影响实现对未来债权不能清偿风险的控制，可能更符合当事人之间的意思自治。在“中融国际信托有限公司与北京家全基业物业管理有限公司等公司决议效力确认纠纷案”中，对于当事人之间约定特殊情形下赋予担保权人对外转让股权、提议召开股东会重新选举董事、分配利润或者解散清算等股东权利时，法院也隐含地表明了对该约定的认可态度。从这一点来看，担保权人行使某些股东权利并不完全和担保目的相冲突，甚至可能还是担保目的实现的保障之一，那么实践中这种完全否认其股东资格以及排斥股东权利行使的刚性做法就存在很大问题。 3.股权让与担保的权利实现方式 通常而言，法院基于对现行规范的遵守而倾向于参照股权质押的规定，反映出较为刚性的典型担保物权实现思路。例如在“山东永隆集团有限公司诉北京银清龙房地产开发有限公司等股权转让纠纷案”中，法院认为案涉协议的实质是以全部股权抵偿债务，因构成流质而认定相应条款无效。从交易理性的角度来看，当事人采取何种权利实现方式来源于对整体商事行为的把握，流质契约的存在可能更符合当事人之间的效率追求。在股权让与担保场合下，股权价值随市场波动较为明显，担保物权的实现程序费时复杂，采用以股抵债、折价受偿等方式更能维护担保权人的利益。在商事领域过于严格地贯彻禁止流质约定无法遏制实践中的法律规避行为，适度解禁商事流质可在确保程序正义的前提下提升担保物权实现的效率。倘若动辄以构成流质条款为由否定当事人自行选择的方案，最终可能无益于商人自治理念下的规则创新。从解释论层面，有学者也指出可以将流质流押禁止制度的适用范围限定于典型的抵押与质押担保，不宜再扩大到包括“卖出＋回购”在内的其他形式的交易之中。其背后考量亦在于维持商事交易的特殊性，避免泛民法化思维过度侵蚀融资交易安排中的当事人意思自治。 （三）实践分歧的现象根源及其出路
根据上述对规范脉络的梳理和司法裁判的检视，可以发现问题根源在于脱离公司融资的现实背景，在名实分离的法律关系中对商事规律的把握不足，存在契约法思维过度彰显而忽视团体组织法色彩的倾向。事实上，对于公司而言，股权融资和债权融资并非固定化的选择，可以通过对不同的现金流与控制权分配组合来实现价值最大化。这将会使担保权人的身份呈现出债权人到股东之间的不同程度的转换，从而可以利用两种身份的优势来对冲掉各自的不利因素，这样既降低了公司融资成本又能保障担保权人的利益。为了达成这种商业目的，当事人之间往往存在着一系列嵌套式交易安排，通过形成广泛的契约群来实现复杂的权利义务安排，这种具有团体契约性质的整体性运作模式在一定程度上突破了以交换性、个别性为主要特征的合同立法范式。同时，市场交易风险的不确定性，以及在长期的交易关系中对于信赖合作理念的维护，使得该种交易模式介于公司与契约之间的中间形态，属于一种不完全合同。其实质上是在完全合同的交换功能之上又附加了一层治理结构，实现了更广泛意义上的组织经济功能。这种组织性契约本身所具备的关系性、牵连性和团体性特征不仅会影响双方当事人之间的合同关系，还会对公司内部治理结构和外部其他交易主体的利益关系产生冲击，具有明显的溢出效应。因此在分析股权让与担保的法律构造以及建构其效力体系时，需要重点关照该类交易所表现出的组织性特征，充分发挥公司治理规则的积极功能来应对更为复杂的利益冲突格局。
二、股权让与担保的法律构造及其组织交易特征
（一）让与担保的基础法律构造 1.所有权构造 在德国法上，存在着绝对的所有权移转说与相对的所有权移转说之区分。前者通过认识到让与担保中隐含的信托结构回避了违反物权法定原则之质疑，将让与担保理解为“所有权移转+债的约束”，担保权人为了自己的利益处于受托人地位，属于一种自益信托。因此债权人转让标的物属于有权处分，无论第三人主观状态为何（善意或恶意）都可以确定地取得所有权，债务人仅仅能依据违反约定主张承担损害赔偿责任，在利益保护上有所失衡。此外，在债权人破产场合下，德国判例及学说例外性地承认债务人具有取回权，使得绝对的所有权移转说也存在逻辑不自洽之处。相对的所有权移转说则认为存在“所有权因作用方向的差异而发生法律效果分裂”的现象，在内部关系上不发生所有权移转，让与人仍是所有权人，外部关系则反之。这种区分式做法被认为在一定程度上平衡了让与担保实质意图与转让所有权外观之间的冲突，但这种权利分割的理念在大陆法系的语境下也遭受到了诸多批判。 在股权让与担保中也有引入信托结构作为确定担保权人法律地位的依据，股权由作为名义股东的担保权人持有，股权行使受到协议约定义务和受托人法定义务的双重限制。例如最高人民法院就认为股权转让经过工商变更登记后具有权利移转外观，但受让人并不享有完整意义上的股东权利（受到担保目的等诸多限制），构成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系。在同样依照信托原理来解释的股权代持中，名义股东需要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）的规定向公司承担缴纳出资的义务。根据股权登记的消极对抗力，公司债权人对登记外观的信赖利益应当得到优先保护，股权让与担保权人也需要承担出资瑕疵责任。 2.担保权构造 《美国统一商法典》第9—202条确立了“所有权无关紧要”（title to collateral immaterial）的基本原则，明确避免将所有权作为确定权利和分配风险的一般依据，实质上是依靠占有（possession）而非所有权（title）来决定在同一担保物中拥有财产权益的竞合求偿人的风险和权利。为了推进担保信贷法的现代化进程，《联合国担保交易立法指南》通过采纳实用的担保权概念（security right）来平衡有担保、无担保和其他优先债权人等不同利益攸关方的利益。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第9—1：102条也明确将让与担保等意定担保纳入担保物权的框架内予以调整，并采用了两种功能方法将所有权的移转类型化为担保物权的设立，即主观上担保债务履行的意图和客观上担保债务履行的效果。我国《民法典》通过缓和流抵、流质为让与担保归属清算和处分清算的展开预留了空间。据此，让与担保的所有权被认为已经沦为纯粹价值权，归属确认功能被淡化，仅仅具有变价作用。 实际上，在《民法典》出台前就有观点主张动产让与担保应采担保权构造，权利让与担保可以准用动产让与担保权的规定。最高人民法院亦认为担保权人对完成变更登记的股权只享有优先受偿权，原则上具有对抗第三人的物权效力。还有观点指出以信托原理解释股权代持关系存在着违背我国《信托法》第10条关于信托设立登记生效规定的缺陷，无法披露隐名股东和名义股东之间的信托关系。因此股权让与担保与股权代持的统合解释基础不复存在，《担保制度司法解释》第69条构成《公司法解释三》第18条的特别法得以优先适用。最高人民法院也认为公司债权人以担保权人受让股份成为公司股东为由请求承担出资不实的补充赔偿责任，没有事实和法律依据。这种做法实际上是认为股权让与担保与股权代持的权利义务构造存在重大差异，若令担保权人承担出资瑕疵责任将会使其负担过重风险。 3.小结 综合来看，股权让与担保的规范阐释受到让与担保基础法律构造的影响较为明显。一方面，在名实分离的法律关系中通过信托理论来彰显债权人与债务人之间的特殊关系；另一方面又深受担保权构造的影响，在清算义务、优先受偿权、出资责任等问题上均体现出“重实质轻形式”的现象。可见，基于不同场景下的利益衡平考量，股权让与担保的解释选择呈现出了担保权构造与所有权构造的融合趋势。从方法论上而言，两种构造的区分及应用实际上在将拟处理的社会生活事实进行抽象化，以便能够将其归入到某一个概念类别中。这实质上是在“让与”和“担保”两个特征之间进行权衡选择。在此过程中往往是某一项特征得以被放大，从而具有忽视其他特征的可能性。因此需要重点发掘股权让与担保中具有特殊评价意义的因素，从而更为全景式地指引规范建构。 （二）股权让与担保的组织交易特征 1.股权在利益结构上的复合性 公司的一个重要意义，就是在现实财产的基础上产生出未来的收益预期，并通过这种预期创造出一种信用财产——股权。从权利行使方式与范围上来看，由于公司法人人格的独立，出资人对其财产失去占有、使用、收益、处分的权能，只能借由股东身份对公司财产享有间接意义上的支配权，例如参与股东大会、提案质询、投票表决等。基于公司团体内部的信赖关系，股权转让时的自由处分权能也要受到其他股东优先购买权的限制，这体现了对有限公司人合性的维护。由此可见，股权行使可能会给其他主体带来负面效应，与所有权的绝对性和排他性判然有别。从权利内容上来看，股权属于一种复合性权利，同时包含了分享公司盈利的财产性权利和参与公司治理的管理性权利。由于股东角色的分化，不同的投资者可以基于不同的利益需求在股权结构上进行差别化的设计。在最高人民法院公报案例中，法院还承认担保权人可以在不侵害实际股东经营管理权的前提下，通过约定知情权和监督权等权利最大限度地保护设定担保的股权价值。这实际上表明因股东资格而享有的某些人身性权利也可以基于意思自治而进行让渡，那么也就承认了担保权人存在行使股东权利参与公司内部治理的可能性。这种各方当事人基于风险分配和利益协调而达成的自治性契约安排，在不违背相关强制性规定以及社会公共利益的情况下，应当予以充分尊重。 2.权利转让形式在评价上的重要性 股权让与担保中存在形式与实质之间的固有冲突。实务中倾向于奉行“穿透式”思维来确定当事人之间的真实权利义务关系，但是这种越过手段直接考察目的的定性方式实际上强烈触及了当事人意思自治的领域，容易对当事人选择不同构造实现自身经济目的之自由形成不当压制。有观点主张股权转让合同属于双方通谋的虚假行为，其背后隐藏着一个借款合同与股权让与担保，应当适用《民法典》第146条规定处理。但实践中通常又以到期清偿债务作为回复股东身份的前置条件，债务人不得主张登记错误而要求变更股权登记。理由在于，担保权人成为目标公司的股东能在一定程度上限制债务人对股权的其他处分行为，具有类似于质权控制管理标的物之效果。在通谋虚伪表示中，双方当事人就表面行为的意思表示应当具有虚伪性，即不欲使其发生法律效力而是追求隐藏行为的法律效力。但在股权让与担保中，双方当事人不仅就股权转让的意思表示具有真实性，还通过股东名册、工商登记等手续积极追求股权转让法律效果的发生。事实上，在形式与实质之间究竟如何把握，毋宁说是一个法经济学上降低制度成本的问题。股权让与担保中的权利人地位确有“手段超越目的”之担忧，但如果仅仅为了追求个案中的公平而否定组织法上极为重要的公示程序，将会动摇公司区分内外组织关系的运行基础。因此理想的做法是在尊重权利转让外观的基础上再思考如何达致当事人的利益平衡，即从“否定”手段的法律意义走向“限制”手段的法律效果。 3.合同关系在公司治理结构中的涉他性 第一，就担保权人与公司管理者而言。公司管理者基于信息不对称，存在着实施机会主义行为获取个人利益的可能性，从而推高委托人监督代理人的成本。股权转让本质上是一种股东身份的概括继受，担保权人在一定程度上也具有了股东身份，尽管受到相应担保目的之限制。担保权人的主要目的在于希望维持或者推高股权价值，因此更有动力参与到对公司管理者的行为监督上来，以避免最终无法实现债权的全部清偿。从这一点上来看，赋予担保权人知情权、监督权等组织法上的权利以参与公司内部治理也能够在一定程度上降低代理成本、抑制公司管理者的自利倾向。 第二，就担保权人与公司其他股东而言。担保权人通常希望维持现状从而避免产生商业风险过多的决策；而股东仅在公司盈利时才有可能获得收益，并且存在有限责任的风险隔断机制，股东会更偏向于风险投资，在决策理念上二者难以共同作出有效率的投资选择。就这一点而言，赋予担保权人过多干预公司内部决策之权利又将会导致其他股东利益受损。尤其是实践中，公司为了获取大额融资，往往通过高比例的公司股权作为债权担保，担保权人可以据此成为名义上的控股股东，从而在公司治理中占据主导地位而无相应的约束机制，影响公司的正常经营管理。 第三，就担保权人与公司债权人而言。在破产程序中，如果将担保权人认定为股东则清偿顺位要在所有普通债权人之后，几乎需要承担目标公司破产的全部风险。在著名的“新华信托案”中，法院认为债权人受让股权后具有股东身份，对其要求获得债权人资格并行使相关优先权利的主张不予支持。按此逻辑，那么债权人在提供借贷融资时需要付出更多的信息成本来审查债务人的经营状况，同时由于股权在价值上的波动性以及破产程序中的地位劣势，债权人将会排斥以股权作为担保标的物，最终结果又可能推高了债务人的融资成本。但是若承认其债权人地位，则可能会形成相关主体倒签合同虚构股权让与担保以转移破产风险的不当激励，尤其损害了那些无调节能力债权人的合法权益。 （三）股权让与担保规范阐释的路径选择
现今立法及学说在非典型担保的阐释路径上呈现出所有权构造向担保权构造演进的趋势。股权让与担保作为让与担保中的一类子项具有类推适用后者一般性规范的空间。但此时应当基于类似性的判断，同时参酌二者之间的差异性，在法律效果上作出必要的限制及修正后再适用于拟处理的案型。相比之下，以往的解释路径对股权让与担保的特殊性关注不足，无法建立完善的有别于让与担保制度的法律构造、效力体系，仅仅只是宽泛地讨论“类推适用”，自然容易陷入“泛民法化”的批评中。事实上，股权让与担保因股权在利益结构上的复合性、权利转让形式在评价上的重要性以及合同关系在公司治理结构中的涉他性这三个方面的特质，从而与一般的让与担保具有极为明显的差异，这表明将民事领域已成潮流的担保权构造论运用至商事领域的股权让与担保，需要经过更大幅度的限制及修正。从时间维度来观察，当事人之间签订股权转让合同到公司内部股东名册置换再到公司外部工商登记变更，实际上是契约效力逐渐扩张影响公司内外组织关系的过程。因此有必要以公司组织体为核心，区分内外双重法律关系来分析股权让与担保的效力构成。
三、内部效力：股东资格认定及其权利行使范围
（一）股东资格享有：组织法上的身份认定路径 公司作为社会意义上的组织体，内部是以身份秩序作为核心进行建构的，不同身份的主体具有不同的义务，承担不同的责任。通常认为基于原《公司法》第32条第2款的规范分析，有限公司对股东身份的识别以股东名册为准，这体现了组织法上的信赖保护。股东名册对于公司内部程式化运转具有重要的指示意义，如果随意否定股东名册记载的股东身份，将会导致公司内部法律关系存在不确定之虞，同时也会纵容隐匿行为的产生，导致公司内部组织运转成本的增加。股权转让的变更登记则是对外公示公司内部的组织构架变动，旨在维护一般意义上的交易安全、降低交易成本，其法理基础来源于信赖责任原理，具有与不动产登记相似的公信力。这种重视形式的观念在隐名出资所形成的格局中也有所体现，从尊重组织法原理的角度出发，即便存在隐名出资关系，名义股东也在公司日常运转中具有股东主体地位。相比之下，股权让与担保中的担保权人介入公司内部治理的必要性还要强于隐名出资中的名义股东，前者目的在于防止公司决策失误、避免无法清偿债务，后者纯粹来源于股权代持协议，其个人利益无须依靠公司来实现。通过举轻以明重，可知担保权人应当具有股东身份，否则无法解释其行使股东权利的正当性。 从比较法上来看，德国法和美国法都极为强调股东名册的登记，以此来促使股东信息持续保持最新状态。这种做法一方面是为了维护交易安全保护善意第三人的合理信赖，另一方面也是通过未及时登记所带来的风险负担使当事人自觉推动登记的快速进行。根据《德国有限责任公司法》（GmbHG）第16条之规定，只有当公司将受让人记载于股东名册并且在商事登记簿进行变更登记之后，受让人才成为公司的股东。股东名册登记意味着股权受让人相对于公司获得合法化的身份证明，但其本身并非股权转让的生效要件，而是通过商事登记簿所具有的公信力来为善意第三人创造出权利外观的载体。此外，由于德国有限责任公司股权的转移必须经过公证程序，所以在股权转移的情况下，公证人负责向商业登记部门递交更新的股东名单。在美国法上，《美国统一商法典》第8—207条也明确允许股份发行人将登记所有者视为完全有权投票、接收通知以及以其他方式行使所有权的人。但发行人的这项权利也受到第8—401条的限制，一旦有适当的转让登记指示，发行人即有义务以受让人的名义登记所有权。自由资本市场对投资证券可转让性的需求，使善意购买者可以不受发行人的抗辩，也不受先前所有权的影响。通过允许发行人依靠股东名册来识别谁是股东，公司发行人的地位得以保持，也即股东名册就是证券登记簿，股东名册上的股东就是注册所有权人。 新修订的《公司法》第86条明确了股权受让方自记载于股东名册时可以行使股东权利。同时，借助电子化登记的效率优势，可以最大限度地减少从股东名册到工商登记的时间成本，同时又能够避免股东名册公示范围狭窄的缺陷。不过股东资格本质上是来源于股东对公司的出资，在股权让与担保中担保权人并未履行这种出资义务，实际出资人可以通过证明股权让与担保合同关系来击破形式外观的推定效力。 （二）股东权利行使：基于比例原则的分析框架 担保权人在内部关系中可依据股东身份向公司主张权利，但其权利行使必须受到相应限制。比例原则作为一种目的和手段之间的衡量方式，内含的“禁止过度”思想能够在担保权人和公司以及其他股东之间的利益冲突问题上寻求妥当平衡。具体分析如下： 1.受担保目的之约束 在私法中运用比例原则来审查某一民事主体的权利行使及其后果是否超出合理边界，需要首先考量该民事主体行使权利之目的是否正当。担保权人通过成为目标公司的股东来担保债权债务关系之实现，行使股东权利应当服务于担保目的之实现。以行使知情权为例，其中蕴含着股东知情利益与公司信息利益之间的价值冲突，前者在于保障股东有效率地参与公司治理，后者在于防止公司内部经营信息泄露而影响公司利益。一般情形下，对于股东知情权的保护要优先于公司信息利益。《公司法》第57条规定股东有权查阅和复制公司章程、股东会会议记录等文件，仅在股东对会计账簿与会计凭证之查阅提出请求时，才允许公司以不正当目的进行抗辩。在股权让与担保中，担保权人有权了解部分公司运营信息，但需负担相关证明责任以说明行使知情权与实现担保目的之间的必要关联。公司若认为该行为存在不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅、复制。原因在于，担保权人股东知情权的行使受制于担保目的之约束，其知情权范围显然要比一般股东小。从利益衡量上来看，当担保权人的知情权行使要求与其债权实现目的逐渐偏离时，对公司信息利益之保护的必要性就逐渐凸显，毕竟若担保权人行使知情权无助于其担保目的之实现，即可能存在侵害公司信息安全之风险，且这种侵害并无足够的正当性基础。 2.受有限公司人合性之约束 必要性原则又称“最小损害原则”，担保权人在行使股东权利时需要尽可能避免对有限公司之人合性造成损害。事实上，担保权人行使股东权利也需要符合权利不得滥用之基本法理，即不得以损害他人为主要目的。公司是一种组织体，内部以合作关系作为其形成基础，但担保权人基于债权人的经济优势往往在协议中约定获取对公司内部诸多事务的介入权，甚至还存在掌控公司各类印章的情形，这对公司内部的治理结构造成严重突破，应当予以规制。例如有案件中，担保权人基于对公司的实际控制权，自行作出股东会决议实现了董事会及监事等人事任免，甚至替换了公司法定代表人。由于担保权人对公司经营管理作出随意干涉，公司本身以及其他股东的利益无法受到保障，原则上应当否认担保权人行使表决权、重大决策权等实质性涉及公司内部经营管理的权利，仅承认担保权人享有知情权、查阅权、监督权等不实质涉及公司内部经营的辅助性权利。在“成都安森蒂凡尼教育科技有限公司、杨建华公司证照返还纠纷案”中，法院就认为担保权人提出返还公司印章、证照及撤换法定代表人等诉讼请求，等同于直接介入和干涉公司经营管理，违背了担保的基本法理，因此对其请求不予支持。另外在担保权人依据约定行使股东权利实质性地侵害了他人利益时，也需承受相应的法律后果。例如最高人民法院就认为，担保权人只能根据约定在有限范围内行使股权，如果其滥用股权则构成违约，应当对违约造成的损失进行赔偿。 3.受公司股东信义义务之约束 所谓狭义比例原则，又称均衡性原则，即要求手段的成本和目的实现的收益之间进行对比，二者不得过于失衡。担保权人介入公司内部治理可能会对公司及其他股东利益造成损害，仅仅是契约法上的责任无法有效应对组织法上的负面效应，需要基于股东身份在组织法上对其权利行使建立起合理的约束框架。从广义的信义关系来理解，最核心要素是一方对另一方事务处理自由裁量权的授予，基于信赖一方可能遭受另一方行为的损害，因此需要施加信义义务对其进行保护。就现实层面考量，实践中公司以高比例的股权让与作为融资担保，担保权人极易获得对公司的实际控制权，实施侵害其他股东、公司利益行为的可能性较高。基于控制股东与公司、其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，要求控制股东承担信义义务越来越具有现实必要性。在股权让与担保的语境下，即便担保权人不具备控股股东的地位，也不影响其存在破坏公司治理结构的可能性。对此，有学者认为担保权人行使股东权利应遵循诚实信用原则，这实际上也承认了其与公司之间形成了一种信赖关系。其实，作为行为标准的信义义务，与一般条款的诚实信用在内涵与功能上存在着一定的重合，但前者更为清晰具体，具有明确的法律后果。另外，其优势还在于将股东的行为置于事后的司法审查，降低了事前约束股东机会主义行为所导致的高成本，能够达到鼓励投资者投资封闭式公司的目的。因此可以类推适用信义义务来限制担保权人行使股东权利，若违反信义义务可以触发的法律后果有二：一是违反保护他人法律的侵权责任要承担损害赔偿责任，二是违反信义义务产生的收益要归入公司。前者的请求权基础可以是《公司法》第21条股东滥用权利条款，后者或可类推适用《公司法》第186条归入权条款。 （三）担保权利实现：担保权人的强制清算义务
通说认为需对严格禁止流质约款进行一定程度的缓和，通过对担保权人课以强制性的清算义务来实现当事人之间的给付均衡。在此背景之下，关于如何实现强制清算义务又存在归属清算型和处分清算型两种类型，前者意味着债务人可以代物清偿的方式使债权人直接取得标的物所有权，后者则要求必须将担保物进行变价并以其所得价金清偿债权。在当事人未明确约定清算方式时，应当作何种推定存在一定争议。有观点认为，在股权让与担保中宜采归属清算较为合理，可以避免强制执行程序所产生的变现费用与担保物权实现程序所带来的时间成本。尽管归属清算在效率上更具优势，但并不一定真实体现了当事人对标的股权的自我估值。故也有观点主张采用处分清算，理由在于处分价格由市场所确定，相较而言更为公平。具体到实践中，更为通行的做法并非直接约定清算方式，而是在债务人迟延清偿债务时使之丧失回购标的股权之权利，此时股权在名义上和实质上都应当归属于债权人所享有。在这种情况下，由双方当事人协商对标的股权价值进行评估后，对该评估价值均表示认可且无异议则可以优先采取归属清算，若一方对评估结果不认可，再采取处分清算较为合理。关于担保权人确定取得股权之时间点可以清算义务履行完毕作为判断标准：在股权价值超过担保债务的情形下，担保权人将超出部分退还给担保人之时应当认为清算义务已经履行完毕；在标的物价值低于或等于债权数额时，可以认为在对标的股权变价、换价或者双方就标的物价值达成合意之时完成清算义务。
四、外部效力：商事交易风险分配的类型化分析
（一）担保权人对外转让股权的法律效果 《公司法解释三》第25条规定名义股东处分股权适用善意取得制度，对此不乏学理上的批判，即认为名义股东具有股东身份，处分股权应为有权处分，故不存在适用善意取得的前提事实，除非在实际出资人经过显名程序后，才存在名义股东无权处分的情形。基于此，有观点认为股权让与担保中的债权人属于阶段性持股，在债务人未履行回购义务时，债权人作为公司法意义上的登记股东有权处分股权。但若径直承认担保权人有权处分股权的话，又将会导致无论交易相对人具有何种主观状态，均得以直接取得股权。担保人只能依据合同约定向担保权人主张违约责任，无法规制担保权人和受让人恶意串通损害担保人利益的情形。正如前文分析，担保权人受到担保目的、有限公司人合性以及公司股东信义义务的三重约束，对外转让股权明显突破了上述限制，应当认定为无权处分从而具有适用善意取得制度之空间。毕竟，善意的交易相对人只能依据公司登记所表现出的股东身份进行判断，并不存在了解当事人内部关于股权让与担保交易安排的可能性，具有受到法律保护之信赖。在“胡晓武与项余蒙、新疆地王实业集团有限公司合同纠纷案”中，在担保权人将名下股权转让的情形下，法院也认为争议股权的归属涉及案外人的权益，对担保人要求确认股权归其所有、目标公司协助办理股权变更登记的请求不予支持。另外从风险归责的角度来说，真实权利人对自己所能支配之风险领域所形成的外观事实，应当对具有信赖之相对人负有责任，而不论本人过失与否。担保人应当负有及时清偿债务恢复真实登记之义务，因此不得对抗善意相对人，但可依据《公司法解释三》第25条第2款之规定向担保权人主张赔偿责任。 （二）名义股东对公司债权人的出资瑕疵责任 股东出资义务来源于公司设立之初发起人之间的契约性安排，经过登记公示后具有承载公司对外责任能力之特征，兼有法定性与约定性之双重特质。在股权让与担保中，若用于提供担保的股权本身存在出资瑕疵，相当于担保人在未支付股权对价的情形下提前变现其融资价值，对公司、其他股东乃至于债权人利益均有侵害风险。债权人通常只能依照外观所展现的股权登记进行诉讼，对双方内部关于股权让与担保的约定并无知悉可能性。在诉讼过程中动辄以私人之间的协议来对抗债权人的合理信赖，将导致商事外观的公示意义被进一步削弱。《担保制度司法解释》第69条之规定过于保护担保权人利益，希望借此来降低担保权人提供融资的交易风险，实质上是将该种风险转嫁给了公司其他债权人承受。从风险分配的角度来看待，理性经济人能够事先对可能发生的风险进行评估和划分，如果双方事先没有进行约定，最有效率的做法是将风险分配给那些能够以最小成本控制风险的主体。担保权人对标的股权是否存在未履行或者未全面履行出资义务的问题具有识别风险的可能性。相比之下，公司债权人进行交易时通常只会关注公司整体的资产规模、当前的经营状况以及是否具有良好的商业信誉等因素，对于公司设立时认缴资本与实缴资本之间的比例、个别股东履行出资义务的期限长短问题不甚关注。如果将这种审查义务的一般性地分配给公司外部债权人，将会增加市场交易成本、影响资源合理配置。不过，使担保权人承担出资瑕疵责任，还需要考虑到担保权人可能将这个成本转嫁到债务人身上，造成融资成本上升的问题。对此，可通过《公司法》第88条“明知或者应当知道”的主观要件来控制受让人承担出资连带责任的范围，可以排除出让人故意隐瞒、虚构实缴资本等情形。例如，在认定担保权人“明知或应知”的标准上可以高于一般股权受让人，甚至限制在“故意或者重大过失”。毕竟一般受让人继受的是完满的股权，自然应该对股权出资进行充分的调查。但是让与担保权人继受的股权受限制，并且这一股权的享有也是暂时的，此时要求其承担同样的注意义务似不合理。 （三）强制执行程序中的案外人异议之诉 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第312条之规定，需要确定案外人对执行标的是否具有足以排除强制执行的民事权益。对此，需要区分两种情形予以讨论： 第一，担保人的债权人申请强制执行，担保权人是否可以对抗其请求。由于担保人将其股权转让并办理变更登记，该股权并不属于担保人的责任财产。但债权人若具有充足证据证明担保人为实际权利人，则也可以申请强制执行，否则将纵容被执行人隐匿财产之行为，导致债权人利益无法实现。担保权人目的在于以股权担保债权受偿，故而不得对抗强制执行。大陆法系通说认为担保物权人仅就担保物价值具有优先受偿权，该权利并不因担保物被法院采取强制执行措施而受到损害，原则上不具备提起案外人执行异议之诉的诉之利益。根据《民诉法解释》第506条第2款，担保权人可以直接参与执行程序中的分配，主张优先受偿。不过有学者认为实践中担保权人的优先受偿权常常无法得到全面保护，需要将担保物权人等对执行标的享有实益的债权人纳入执行异议之诉的主体范围之内。在某些场合下，担保权人的优先利益未能得到充分保障时，例如在其行权期限尚未到来时，标的股权就被采取处分性强制执行措施，也应支持担保权人提出的执行异议之诉。 第二，担保权人的债权人申请强制执行，担保人是否可以对抗其请求。担保人对该股权享有的是到期履行回购义务后可以请求变更登记的债权性质权利。该请求权并非具有对抗一般人的物权效力，与经过预告登记后具有物权效力的房屋债权不同，其自身也并未具有能够排除强制执行的特殊利益需要保护。基于债之关系的相对性和责任财产判断的形式化要求，外部债权人因对登记外观的信赖而提出执行申请，对此投入了一定的时间成本与程序成本，具有需要受到保护的执行利益。况且实践中法院禁止超标的查封，申请执行人可能存在因信赖争议股权的登记外观而丧失查封被执行人其他责任财产的风险，对于申请执行人的利益保护尤为不当，破坏了社会整体交易秩序。在当前执行困难的司法背景下，若支持了担保人排除强制执行之请求，将进一步加剧申请执行人债权无法实现之风险，容易造成这种名实分离法律关系损害他人利益的情形扩大化。但若担保人有证据证明外部债权人知道或者应当知道股权让与担保关系存在，此时该债权人对于股权登记外观并无信赖需要受到保护，故可允许担保人对抗其请求。 （四）破产程序中的股权让与担保关系 1.担保人或者担保权人破产 通说认为在担保人破产时，让与担保权利人应当享有破产别除权，而非破产取回权。同理，在股权让与担保中亦应当作相同处理，这是破产程序对股权让与担保的物权效力之认可，体现了破产法尊重实体法规范之原则。不过有观点指出，债务人支付回购价款与债权人回转股权属于一组对待给付义务，可以由管理人来决定继续履行或是解除合同。但问题在于，当管理人选择解除合同时担保权人可以继续保有股权，双方只能按照合同解除后的返还清算关系进行处理。通常而言，股权让与担保系合同群落组成的复杂交易结构，权利义务分配具有结构化的特征，单一合同的解除所引起的法律效果极易偏离当事人间的原始交易意图。此外，从待履行合同角度进行的观察，还可能导致现行法上对担保权人所课以的强制清算义务被规避，最终无法实现当事人间的给付均衡。相比之下，更为合适的做法还是应当遵循实质判断，直接以担保权实现机制来处理破产程序中的股权让与担保关系。此时存在两种变价方式：第一，若标的股权对破产财团有利，管理人可选择清偿债务来消灭担保权；第二，标的股权对破产财团无利益时，管理人可允许担保权人就该股权折价或是拍卖、变卖所得价款优先受偿，剩余部分归入破产财产，不足部分则作为普通债权按比例清偿。另外，在担保权人破产时，由于股权不属于其破产财产，管理人需针对债务人所享有的债权和担保权制定变价方案以实现破产财产的价值最大化。 2.目标公司破产 在涉及以增资扩股方式进行股权让与担保的交易安排时，有法院认为在目标公司破产的场景下不能将担保权人既认定为享有股权又认定为享有债权，否则将违背股债不能并存的法理。因此，通行做法还是遵从当事人的经济目的，将其权利认定为债权。不过若允许在登记外观上作为股东的债权人参与破产分配，将会导致其他债权人可受偿的份额变得更加稀少。有观点主张采用折中处理的办法，以担保权人劣后普通债权人、优于其他股东为处理原则。这种做法实际上是类推适用了股东衡平居次原则，来源于美国法上的这一原则蕴含着衡平法中公平正义的理念，强调当企业破产时法院有权将部分获得不正当优势的债权劣后处理，以维护破产程序公平清偿的基本价值。实践中亦有当事人提出此项主张，例如在“招商银行股份有限公司衡阳分行、湖南衡阳永兴集团有限公司破产债权确认纠纷、别除权纠纷案”中，管理人主张中信信诚作为永兴集团的股东将公司巨额资产抵押在自己名下，实际上是认为构成滥用股东有限责任地位损害公司其他债权人的利益，应当适用衡平居次原则劣后于普通债权人清偿。但法院通过认定双方构成股权让与担保关系，否定了管理人提出该债权应为劣后债权的主张。
事实上，衡平居次原则着眼于股东的不公正行为给债权人造成的损害或者为股东带来的不公正优势，具有补偿损害或矫正优势的作用。美国法上的判例表明，仅仅存在内部关系并不足以导致其破产债权需要劣后清偿，必须存在实际利用其权力为自己谋利或损害另一债权人利益的情形。对此，实践中确立了三步判断法（the three-part test）：（1）被告从事不公平行为；（2）不当行为对债权人造成损害或给被告带来不公平的利益；（3）给予衡平居次救济并不违反破产法。依照上述标准，担保权人取得股东身份在不存在超越担保目的、损害有限公司人合性、违反信义义务等前述限制条件时也不会对公司债权人造成损害，因此应当允许担保权人与公司债权人平等受偿。不过若是存在上述情形则可以使担保权人的债权劣后清偿，但需要相对方承担举证责任。这种区别处理的方式能够有效地在促进担保权人提供融资与保护公司债权人之间寻求平衡。毕竟，担保权人通过协议控制或是取得股东身份的形式介入公司治理具有保障债权实现的作用，盲目扩张衡平居次原则适用范围会产生抑制借贷的效果，最终不利于融资效益最大化。
结 论
从某种意义上而言，法典化的民法并非是统一的社会经济政治趋势之体现，毋宁说是对社会生活中诸多价值体系的一种尝试性融合。从社会本身的不同面向出发，不仅存在着独立于政治社会的市民社会，还存在着与市民社会相分离的、在一定程度上独立的经济社会，这构成了商法独立于一般私法的现实基础。股权让与担保作为一种新兴商业交易手段，本身蕴含着商人自治理念下的手段创新，同时又在一定程度上映射出合同关系与组织秩序的冲突融合。市场金融担保的自由化趋势与具体情景下的特定交易意图共同塑造了股权让与担保的复杂结构与多重面向，裁判者不能宽泛地将其认定为与一般动产让与担保具有相类似的事实结构而作归入处理。有关股权让与担保的讨论，亦不应在所有权构造与担保权构造之间作立场之争，更应当结合其组织交易特征来寻求规范建构的具体方案。股权让与担保交易嵌入公司内部治理结构，需要以公司组织体为核心区分内外双重法律关系来分析其效力构成：在内部关系上，应当侧重维护组织法上的身份秩序，在个体权利行使与组织关系安定之间寻求平衡；在外部关系上，可借助不同场景下的具体利益衡量，实现对信赖相对人的公平保护与交易风险的合理分配。
本文原载《法学家》2024年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn
《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。