吴茂峰 | 无证娱乐场所接纳未成年人可罚性探讨

某地公安部门在查处治安案件时，发现持有《营业执照》的甲场所擅自从事歌舞娱乐场所经营活动，依据《娱乐场所管理条例》（2020年版）第四十一条予以取缔。检查中还发现该场所接纳数名未成年人，于是将线索移交文化部门。由于场所未持有《娱乐经营许可证》，围绕是否应该对其接纳未成年人的行为予以处罚，文化执法人员发生了分歧，主要有四种意见：一是甲场所已被公安部门取缔，被处罚主体已不存在，不宜再处罚；二是《未成年人保护法》（2024年版）规制的是取得《娱乐经营许可证》场所的行为，甲场所不是法律意义上合法的娱乐场所，不承担有关法律和行政法规中的相关义务，被处罚主体不适格，不宜适用该法处罚无证场所；三是擅自从事娱乐场所经营活动的行为和接纳未成年人的行为存在竞合关系，前者吸收了后者，不宜再处罚；四是应当按《未成年人保护法》处罚。针对上述争议，笔者作简要评析，供业界参考。

《未成年人保护法》第五十八条规定“……营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者，不得允许未成年人进入……”。《未成年人保护法》第一百二十三条规定：”相关经营者违反本法第五十八条、第五十九条第一款、第六十条规定的，由文化和旅游、市场监督管理、烟草专卖、公安等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处五万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。”

《娱乐场所管理条例》第二十三条规定：“歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。除国家法定节假日外，游艺娱乐场所设置的电子游戏机不得向未成年人提供。”《娱乐场所管理条例》第四十七条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处1万元以上3万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至6个月：（三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的；……”。

假设甲场所接纳未成年人的行为应当受处罚，由于《未成年人保护法》第一百二十三条规定的处罚种类、罚款幅度等与《娱乐场所管理条例》第四十八条均不一致，存在冲突而不是竞合，且前者是由全国人大制订的法律、后者是由国务院制订的行政法规，故应依据《立法法》（2023年版）第九十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”之上位法优于下位法的原则适用《未成年人保护法》，事实上宣告了《娱乐场所管理条例》中对歌舞娱乐场所接纳未成年人行为处罚条款的无效。

另外，2021年5月13日文旅部在其官网答复《歌舞娱乐场所接纳未成年人的构成要件咨询》中说：“《娱乐场所管理条例》第二十三条规定，歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。根据该规定，未成年人不得进入歌舞娱乐场所”，即“接纳”等价于“进入”。

《行政处罚法》（2021年版）第二十九条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，即“一事不再罚”原则，但何为“同一个违法行为”，该法却没有具体规定。参照刑法领域中犯罪构成四要素说，对应于行政法，一个违法行为一般情况下需具备主体、主观方面、客体和客观方面四个要件。2021年7月15日，时任全国人大常委会法工委行政法室一级巡视员张桂龙在新修订行政处罚法集体采访中表示“实施行政处罚，主要实行推定原则，即行为人只要实施了违法行为，就推定其主观上有过错，依法给予行政处罚，除非当事人有证据足以证明自己没有主观过错，不需要行政机关去一一查明行为人在实施违法行为时的主观状况”，即违法行为的主观方面无需专门调查取证，除非法条中有类似“明知或应知”之类的表述。

案例中，甲场所未取得《娱乐经营许可证》从事娱乐场所经营活动的行为主体即是该场所，其主观过错即行为的主观方面；该行为侵害了《娱乐场所管理条例》保护的“开办娱乐场所前须经审批许可”的行政管理秩序，即违法行为的客体，同时侵害行为构成客观方面。显然，甲场所“擅自从事娱乐场所经营活动”的违法行为成立，亦即该场所是符合《娱乐场所管理条例》第二条和《娱乐场所管理办法》（2022年版）第二条的事实上的娱乐场所，不论其是否持有《娱乐经营许可证》，故对娱乐场所的认定须穿透形式叩问实质。也正因为其是事实上的娱乐场所，方能按照“擅自从事娱乐场所经营活动”处罚，否则陷入循环悖论。

《未成年人保护法》第五十八条规定“……营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者，不得允许未成年人进入……”，并未以是否持有《娱乐经营许可证》作为判断营业性歌舞娱乐场所的先决条件，即只要场所是实际意义上的歌舞娱乐场所且允许未成年人进入，就有被处罚的可能。甲场所接纳数名未成年人的行为主体即是该场所，其主观过错即行为的主观方面；该行为侵害了《未成年人保护法》保护的“营业性歌舞娱乐场所不得允许未成年人进入”的行政管理秩序，即违法行为的客体，同时侵害行为构成客观方面。故该场所“允许未成年人进入”的违法行为成立。分别对比前述“擅自从事娱乐场所经营活动”违法行为的主观方面、客体和客观方面，与后一行为均不一致，故属于不同的违法行为，即甲场所存在两个违法行为。

《行政处罚法》第二十九条规定“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，但对于行政相对人的数个违法行为如何处理却难觅端倪，可以参照刑法领域中法条竞合、想象竞合、牵连犯、吸收犯等相关理论分析。

甲场所存在两个违法行为，首先排除法条竞合和想象竞合，因为刑法中的法条竞合和想象竞合均须出于一个“犯罪行为”。

刑法中的牵连犯，是指实施某种犯罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形，数个行为没有明显的主从之分、地位平等，独立构成异种数罪。甲场所“擅自从事娱乐场所经营活动”并非“允许未成年人进入”之必然手段和结果，因为“允许未成年人进入”不需要通过“擅自从事娱乐场所经营活动”来实现，而且“允许未成年人进入”的场所也可能持有《娱乐经营许可证》，“允许未成年人进入”不必然导致“擅自从事娱乐场所经营活动”结果的出现。

同理，甲场所“允许未成年人进入”并非“擅自从事娱乐场所经营活动”之必然手段和结果，因为“擅自从事娱乐场所经营活动”不需要通过“允许未成年人进入”来实现，而且“擅自从事娱乐场所经营活动”不必然导致“允许未成年人进入”结果的出现，也可能接纳的全是成年人。甲场所的两行为之间不存在必然联系和因果关系，不属于牵连行为，不适用“择一重处”规则。

刑法中的吸收犯，是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分或当然结果，而被另一个犯罪行为吸收。与牵连犯不同，吸收犯的数行为触犯的是相同的罪名。民事法律关系中也遵循这一原则，比如北京互联网法院今年8月27日发布的服务保障新质生产力十大典型案例中的NFT数字藏品著作权侵权案中，“被告将涉案美术作品复制到其服务器中的行为，构成对涉案美术作品的复制。但该复制行为是其后续信息网络传播行为的必要步骤，无需单独评价，故对原告关于被告侵害其复制权的主张，不再予以支持。”即信息网络传播行为和复制行为都是侵犯著作权的行为，信息网络传播行为吸收了复制行为。如前文所述，甲场所的两行为侵犯的是不同的客体，故两行为之间不存在吸收关系，应分别评价予以并罚。

《行政处罚法》第五条规定“……设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当……”，即过罚相当原则。假设另有一家持有《娱乐经营许可证》的乙场所也接纳未成年人且接纳未成年人的违法情节与甲场所相同，乙场所必然被文化部门以《未成年人保护法》第一百二十三条处罚，而且可能被处以较重的罚款，如果对甲场所接纳未成年人的行为视而不见甚至武断的“吸收”到“擅自从事娱乐场所经营活动”中而将其一关了之，鉴于责令关闭未必就比罚款严重，那么未持有《娱乐经营许可证》反而成为接纳未成年人的护身符从而借此逃避相关处罚，违反过罚相当原则，恐非立法之本意。

综上，案例中公安部门取缔的仅是甲场所“擅自从事娱乐场所经营活动”的行为，《营业执照》并未被吊销，行政相对人的主体资格仍然存在，文化部门应当按《未成年人保护法》对甲场所“允许未成年人进入”的违法行为处罚。同时应与公安部门做好衔接，避免重复没收违法所得。如果甲场所的2行为是由文化部门单独发现的，应在行政处罚决定书中对2行为合并处罚。

以上仅个人观点，供业界参考、指正！