王讷敏：论互联网分发、转发新业态下服务提供商的救济路径

内容摘要

互联网技术的广泛应用深刻地影响且改变了许多行业的经营模式，依托互联网技术所产生的新业态也方兴未艾。层出不穷的新业态便利了人们的日常生活，也带来了许多新奇的体验和多样化的选择。但法律存在滞后性，这些新型网络业态随之产生了诸多问题，而这些问题缺少直接法律予以规制。2017年修订反不正当竞争法中增加了“利用互联网进行不正当竞争行为”条款，在互联网竞争日益激烈的现状下，提供了有效的应对措施，但同时也存在一定的争议。

关键词：反不正当竞争  互联网法治  网络分发  网络新业态

 一、互联网商业服务分发、转发的业态特点

（一）何为分发、转发

分发、转发的主要方式为分发、转发方（简称“中间商”）将其从服务提供商处购买的互联网商业服务数据和内容通过一定的技术手段提供给多个终端消费者，从而获取直接或间接的商业利益。

互联网中存在着各种各样的商业服务，涵盖了社会生产的方方面面，从人们日常生活中对于吃、住、行的基本需求，到远程医疗、精准定位、实时监测等工业级需求。而分发、转发业态所对应的互联网商业服务主要具有如下几个特征。

1.该服务是可被分发、转发的；

2.该服务的分发、转发能够自动化地实现；

3.该服务的分发、转发能够实现规模化效应。

（二）分发、转发的新业态模式

互联网商业服务分发、转发业态主要为以下两种模式。

第一种为中间商将其购买的服务提供商的账号进行错峰、分时的对外出租。此时，中间商是相对于服务提供商的消费者，购买了服务提供商的付费账号并使用了该服务提供商所提供的互联网商业服务。与此同时，中间商采取技术手段将终端消费者伪装成自己，将终端消费者的需求提供给服务提供商，进而获取服务提供商以此提供的服务。此处的“伪装”主要有两种方式：一是中间商通过欺骗服务提供商的服务器，让服务提供商误以为是中间商发起了服务对话而提供服务，但实际上是服务器与终端消费者共同发起服务对话，终端消费者自服务提供商处直接（指通过技术手段直接获得而不一定是真正的直接获得，如通过中间商搭设的平台）获得商业服务；二是欺骗终端消费者，让消费者误以为是自己向服务提供商发起服务对话而获得服务，但实际上发起的服务对话所包含的需求发送到了中间商处，而服务提供商处的服务对话始终由中间商和服务提供商进行，中间商转发终端消费者的需求并获取相应服务数据，中间商再将服务提供商在服务对话中的信息流分发或转发给终端消费者。

第二种则是中间商将其购买的服务提供商提供的服务内容（即某种形式的电子数据）向终端消费者分发。若该商业服务为广播类的服务（如付费的教学视频），则实质上是中间商将视频内容再次向终端消费者出售。若该商业服务为交互式传播或定制类商业服务，则由终端消费者向其认为的服务提供商（实际为中间商）发出指令后，中间商以自己的名义向服务提供商发送指令，并将服务提供商根据指令提供的服务数据分别返回至各个终端消费者。此时，无论终端消费者是否知道其使用的是服务提供商提供的商业服务，实质上都是中间商将从服务提供商处获取的数据向终端消费者出售。

（三）分发、转发的行为界定

虽然互联网服务提供商一般会在其服务协议（或用户协议、使用协议等，下文统称“服务协议”）中表明禁止账号持有者转让、出借、出租或分享给他人使用等，但本文所讨论的互联网商业服务分发、转发主要是以此类行为所开展的新型商业模式，并不包含基于友谊、家庭关系或在某个特定的小范围内进行的分发及转发行为，虽然这样的行为同样也构成了对服务合同的违约。

中间商将服务提供商提供的服务数据，以自己的名义或假冒服务提供商的名义，向终端消费者转发、分发，应当认定为中间商对服务提供商的服务数据所进行的未经允许的再销售。首先，终端消费者并未以直接或间接（如通过授权的API接口）的方式访问服务提供商的网站或APP，即未同意或实质认可服务提供商的服务协议；其次，服务提供商对其服务数据向终端消费者提供并不知情；再次，终端消费者向中间商发出的指令并不必然与中间商向服务提供商发送的指令一致，或不必然对应；最后，终端消费者向中间商购买商业服务时，其原始数据来源并不必然为特定的服务提供商，中间商可能整合了多个服务提供商。

（四）商业价值

服务提供商在制定价格策略时，通过分析服务的类型、访问的频率、用户的需求等多个方面，可以估算出其针对每个用户的服务提供量，从而据此定价，以实现自身的商业目的。

对于互联网商业服务分发、转发而言，只要服务提供商不反对中间商对其所提供的商业服务进行分发、转发，这种商业模式就具有正当性。服务提供商甚至可以默许、授权中间商开展此类分发、转发的业务，通过中间商实施价格歧视，以扩大提供服务的范围及客户量。在这种情况下，服务提供商可以在一定程度上实现差别定价，既可以通过中间商以低价吸引新用户，也可以确保自身提供的服务定价不变，以对其锁定的用户索取高价。消费者因低价而选择了该服务提供商后，转移成本会随着使用依赖的建立而逐渐产生，并且部分消费者会进一步分化，追求更便捷服务的消费者会选择直接从服务提供商处获取服务，成为服务提供商索取高价的锁定用户；部分消费者会继续留存在中间商处，但至少可以减少服务提供商竞争对手的用户数量且提高自身的用户数量。根据梅特卡夫定律，一个网络的使用者越多，其价值越大。以价格歧视的方式扩展自身服务的用户数量，可以有助于达成需求方的规模经济，同样将为服务提供商产生商业价值。

 二、互联网服务提供商的救济难点

中间商对互联网商业服务进行分发、转发实质上减损了服务提供商的利益，包括服务提供商直接付费服务的收入以及商誉、商业机会、流量等。服务提供商授权中间商进行分发、转发的，该等商业利益的损失实际上是服务提供商的营销成本。但若缺乏这一授权，或服务提供商的服务协议中明确禁止分发、转发，中间商的行为就是以损害服务提供商的利益谋求自身商业利益。在新业态的影响下，服务提供商如何维护自身的合法权益，也颇具挑战。

（一）基础法律关系的局限

服务提供商基与中间商的服务协议向中间商提供商业服务，因此二者之间存在合同关系。既然合同约定了禁止账号持有者转让、出借、出租或分享给他人使用等，中间商通过上文所述技术手段将账号服务分发、转发的行为违反这一合同条款，构成合同违约，中间商应承担合同违约的后果。以《爱奇艺服务协议》为例，该协议第2.4条约定违约的后果为暂时或永久封停账号。爱奇艺还在其《爱奇艺VIP会员服务协议》中约定，有借用、租用、销售、转让等行为的，除中断或中止服务外，还需赔偿爱奇艺及其关联公司的损失。即使合同未约定赔偿责任，服务提供商作为守约方亦可依据民法典合同编的违约损害赔偿条款要求中间商承担因违约行为导致损失。

虽然作为合同违约这一基础法律关系清晰，但实践操作中确定转分、发行为本身不易。如前文所述，中间商均是以自己的名义与服务提供商发起服务对话（包括将终端消费者伪装成自己），因此服务提供商只能通过流量异常的方式来判断是否存在分发、转发，但很难实际掌握违约的事实和证据。若中间商不以公开的方式对外出售该分发、转发服务，该行为更加难以确定。服务协议中显然无法明确排除用户以不寻常的流量获取服务提供商的服务，即使明确了，中间商只需要在流量范围内转发、分发，服务提供商考虑到正常用户的使用便利和防范此类转发行为的平衡，也不会过分地限制个别用户的行为。若用户购买了某视频网站的年卡，其当然可以拥有在一年期间内每天24小时观看付费视频的期待。此外，还可能存在中间商利用终端消费者的个人信息注册账号、中间商并不是一个法律实体或中间商可能是一个提供分发、转发技术平台等情况，导致确认转发、分发的难度进一步增加。

此外，服务提供商确认赔偿额也较为困难。在分发、转发评价为合同违约时，依据民法典合同编违约损害赔偿条款，应按违约行为导致损失及可期待的利益赔偿。其中，赔偿的计算可能包括因分发、转发而造成的收入减少，即期待利益，以及服务提供商未取得合理对价所支付的成本。然而，互联网服务提供商提供的服务价值、损失、成本的确定也由多重因素组成，很大程度上与传统的商业模式不同。如上文所述，服务提供商无法掌握侵权的事实和证据，甚至只能以自己的立场判断是否存在分发、转发，亦很难取得分发、转发数量的证据，服务提供商以前述两种计算方式确定赔偿额存在很大的困难。

（二）民法的局限性

民事损害赔偿中一般以“填平原则”为主，惩罚性赔偿为辅。故除合同约定及法律规定之外，民法的损害赔偿只能损失多少赔偿多少。对于中间商而言，若服务提供商难以确定损害赔偿的金额，分发、转发被发现后的后果仅是开通付费服务的账号被终止使用。互联网商业服务的特点是传播的便利性，同一服务可同时面向多人销售，故大部分互联网商业服务的价格往往较低。

这一局限性在知识产权相关案件中尤为突出，由于实务中法官对于是否应当予以填平存在自由心证，而填平原则带来的是填平金额以确信损失为前提，不能确信损失即无法获得赔偿。这使得在知识产权案例中，权利人提起诉讼获赔后得不偿失，而侵权人虽然被判赔偿但仍有剩余盈利的情况，这本质上就是违约、侵权的成本较低的结果。

因此，只要中间商在开通服务到被发现后关停服务的期间内，能够获取超过开通账号的成本的利益，就可以持续这种商业模式。即使服务提供商采取关停账号的措施，也需要顾及和考虑是否可能“误伤”普通用户，以及如何区分违约使用和正常使用。此外，对于服务提供商而言，采取以合同纠纷诉讼的方式应对这一行为的成本很高。即使能够确定损失金额，也有可能不足以覆盖服务提供商为此所支出的调查费、人力成本、律师费等。如在爱奇艺诉龙境案中，北京市海淀区人民法院认为“如爱奇艺公司选择提起违约之诉，其查明合同关系和进行诉讼的成本显然更高。”

 三、其他部门法的法律应对

针对上文提到的新型网络业态所引发的问题，在依赖民法规制之外，还有如下几种法律应对。

（一）刑法上的应对

中间商分发、转发的行为还涉及修改传输数据以达到欺骗服务提供商服务器目的，还有可能构成破坏计算机信息系统罪，“对计算机信息系统中传输的数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”行为。

根据学界观点，刑法第286条第2款所保护的是计算机系统数据的完整性，并不必然涉及可用性。删除或修改计算机系统内的数据，并不必然造成该计算机系统无法使用，但其所存储的数据完整性已经被破坏。也就是说，该款所认定的破坏行为，不仅包括传统意义上的物理性破坏，也包括以计算机技术手段等方式进行的非物理性破坏。

全能车案件中，全能车APP作为中间商，向提供共享单车服务的服务提供商购买一定数量的月卡及年卡，并在终端消费者使用全能车APP解锁各品牌共享单车时，通过根据反编译等手段得知的共享单车APP与其服务器之间的传输规则，将该用户信息、单车二维码及定位信息所生产的数据包重新编译为其中一个月卡或年卡账户，并通过虚拟的客户端将编译后的数据包传输到共享单车公司的服务器，让共享单车公司的服务器误以为是月卡用户在进行开锁，以骗取服务器发出解锁指令。闵行区检察院认为中间商全能车APP的实际控制人李某等行为属于“对计算机信息系统中处理、传输的数据进行修改，造成计算机信息系统无法正常运行”，涉嫌破坏计算机信息系统罪，已提起公诉。

不过，全能车案件是否能够适用破坏计算机信息系统罪，还有待进一步理解该罪名所保护的法益。学界一般认为破坏计算机信息系统罪保护的法益是“计算机信息系统安全保护管理秩序、计算机信息系统所有人的合法权利和被害人正常的工作、生产经营秩序”。如果全能车只是编译一个共享单车公司服务器可以接受的数据包，将自己购买的月卡写入数据包中以帮助其用户解锁车辆，那么其行为并未对服务器中的数据进行修改。但若理解为全能车利用虚拟客户端发送数据包的行为实际上模拟了共享单车公司内部的数据传输，即数据包的传输原本是从共享单车公司所有的APP中发送到其服务器的，那么全能车破坏了在这一个传输过程中的数据，符合犯罪构成要件。

（二）特定领域的法律应对

1.特殊资质

在某些特定业务领域，除以上几种法律应对外，具体行业的法律法规可能另有规定，如提供某些相关的服务须具备相关资质，否则将违反相应的法律法规，甚至可能构成非法经营罪。若分发、转发的互联网服务属于前述有特定要求的服务，则分发、转发该等服务可能属于违法提供相关服务。

以互联网地图行业为例，中华人民共和国测绘法（2017年修订）规定，只有取得测绘资质证书，方可从事测绘活动。国家测绘地理信息局发布的测绘资质管理规定和测绘资质分级标准中规定提供互联网地图服务应具备测绘资质，而国务院发布的地图管理条例对互联网地图服务进一步解释为“向公众提供地理位置定位、地理信息上传标注和地图数据库开发等服务”，即从事互联网地图服务的应当具备绘测资质。此外，若从事互联网地图出版活动，则需要取得互联网出版许可证，且禁止外资从事地图编制和出版活动。

若有中间商依据终端消费者的指令或需求以自己的名义从某互联网地图服务提供商处获取数据，在其服务器中处理后，根据终端消费者的指令分发、转发数据，则应被认定为从事提供互联网地图服务。除本文“行为界定”章节中阐述的理由外，特定的地图数据服务依据网络安全法的要求，须要使用者提供真实身份信息。而在这种情况下，服务提供商无法得知真实使用者也无法获取使用者的真实身份信息。此时，身份信息的采集责任应归属于中间商，故应认定中间商向终端消费者提供了互联网地图服务。

若前述中间商不具备测绘资质而提供测绘服务，便侵犯了测绘法所保护的国家地理信息安全的法益。根据测绘法第55条的规定，对于擅自从事测绘活动的，可处以“责令停止违法行为，没收违法所得和测绘成果，并处测绘约定报酬一倍以上二倍以下的罚款；情节严重的，没收测绘工具。”测绘法第62条亦明确若提供互联网地图服务构成犯罪的，应依法追究刑事责任。除此之外，鉴于地理信息与国家安全有关，擅自提供绘测服务的中间商可能也会受到国家安全法、保守国家秘密法等法律法规的约束。

2.特别规定

如分发、转发的商业服务中涉及著作权内容的视频流媒体、文字服务等互联网商业服务的，中间商并未获信息网络传播权授权，因此侵犯了服务数据中所存在的著作权。依据著作权法第49条，对难以确认损失或违法所得的，人民法院可判决50万元以下的赔偿。

（三）反不正当竞争法的应对

我国在2017年修订反不正当竞争法时，新增了第12条和第24条关于利用互联网进行不正当竞争行为的条款。其中第12条第2款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：······（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”第24条规定：“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”从而一定程度上缓解了互联网服务提供商举证难、索赔不易的局面。

北京市海淀区人民法院在爱奇艺诉龙境案中，认为作为中间商的龙魂公司和龙境公司（以下统称“龙境公司”），将爱奇艺公司的会员账户分时租赁是一种恶意“搭便车”的行为，不论龙境公司作为中间商是否为服务提供商的同业竞争者，只要龙境公司的行为影响到了其他经营者的经营利益，这一行为就具有不正当性。因此，即使龙境公司主张其获利不高，法院依旧判决赔偿爱奇艺公司损失及合理费用共300万元。法院认为龙境公司构成不正当竞争行为的路径如下。

1.爱奇艺与龙境公司构成竞争关系。法院认为在互联网与各个行业领域融合的过程中，互联网商业中的竞争关系并不是单纯地从事某种相似类型的经营活动或提供某种相似类型的服务才构成。用户的流量以及流量资源带来的商业利益是互联网经济最主要的竞争资源，反不正当竞争法正是要规制在竞争流量资源的过程中的行为，而不必拘泥于传统意义上直接的竞争关系。且爱奇艺与龙境公司存在竞争流量资源的事实，故在此层面也构成竞争关系。

2.龙境公司行为具有不正当性。龙境公司购买了爱奇艺VIP账号，通过其运营的“马上玩”APP，以云流化技术将爱奇艺VIP视频以分时出租账号的转发形式，使“马上玩”APP的用户无需向爱奇艺公司支付任何费用便可观看爱奇艺的付费视频，损害了爱奇艺的利益。此外，龙境公司在以云流化技术出租账号的过程中，对爱奇艺APP所具有的功能如缓存、跳过片头片尾等功能进行限制，导致消费者对爱奇艺APP的功能存在错误认识。法院认为上述行为均具有不正当性。

3.龙境公司行为给爱奇艺造成损失。爱奇艺在龙境公司进行的分发、转发商业模式下，主要产生的损失为VIP账号的会员收入以及流量利益。

因此，法院认为龙境公司对爱奇艺提供的服务进行分发、转发符合利用互联网进行不正当竞争的构成要件。

此外，根据反不正当竞争法第24条，互联网经营者还可向监督检查部门检举投诉其他经营者不正当竞争行为，从而降低其通过诉讼途径维权的总成本，行政监管部门高额的罚款亦对拟开展此类业务的中间商形成一定威慑力。

四、以分发、转发为代表的网络新业态的法律影响

从上文分析的互联网商业服务分发、转发模式来看，层出不穷的新型网络业态，在暴露诸多问题的同时，也不断推动着我国互联网法律生态的发展。

（一）互联网法律生态的体系化

我国互联网法律体系化仍在完善之中，2017年对反不正当竞争法的修订就是其中一例。在互联网商业服务分发、转发的例子中，只有反不正当竞争法新增的互联网不正当竞争条款最为实用，能够高效且广泛地解决互联网服务提供商合法权益遭到侵害的情况。否则仅仅依赖民法和某些特定领域的规定，诸如爱奇艺这样的公司对中间商的分发、转发业态只能束手无策。正是在互联网科技不断发展、不断创新的过程中，新的商业模式不断挑战现有的社会关系和商业模式，促使调整社会关系的法律也不断完善。

谈及互联网法律，大多均系对于互联网行政管理相对人的约束，创设和完善了行政机关对互联网发展的监督和治理。然而，对于私法中的约定及救济安排约定的较少。互联网商业服务分发、转发业态中，行政机关既有反不正当竞争法第24条的监督手段，各个主管部门对涉互联网的管理也有对应的法律和规则（如前文提到的测绘法和测绘地理信息局的测绘资质管理规定等），但对于各个民事主体之间的关系调整，还主要依赖于民法，缺乏对特定法律关系的规定。即使是不正当竞争条款，也是非常宽泛的概念，存在许多不确定因素。

因此，对于互联网法律生态而言，体系化的建设仍是关键。互联网立法既须要考虑到互联网的特点，制定针对互联网的单行法，也要在现有的部门法中，相应增加与互联网有关的条款，形成呼应之势。

（二）法律对互联网发展的促进作用

互联网经济的蓬勃发展离不开法律的保障，在互联网产业快速发展且带领传统产业升级转型的今天，互联网法律对互联网发展的促进作用不言而喻。互联网经济需要法律的规制，在更加规范、接受监督的环境下，能有效地解决劣币驱逐良币的现状，保护引领互联网科技发展先行者的商业价值和商业利益。

在爱奇艺诉龙境案中，被告龙境公司主张技术中立原则，认为使用其技术的人所进行的行为后果不应由技术开发者承担。虽然在该案中这一抗辩站不住脚，但仍不禁令人担忧。新的技术往往打破了原有商业模式的信息不对称和社会关系，因而才能获得消费者认可，取得成功。但是许多互联网技术的出现并未带来社会整体生产力的提升或是创造出真实的物质价值，而是带来了一种新的社会财富再分配的工具。在这种情况下，必然会对原有的商业生态产生负面影响，引发竞争，那么占据技术优势的一方是否可能会构成不正当竞争呢？这样的担忧虽不一定会落到实地，但这样的案例是否实际上会产生法律在推动互联网发展中起到消极作用的效果，值得商榷。

（三）法院审理的专业化

互联网科技及新型业态的发展所带来的商业模式以及社会关系的变化，产生了诸多新型诉讼案件。为了适应互联网法律的复杂特点，加强互联网空间治理以及对应的司法治理，各级人民法院在面对审理涉及互联网案件时，不断地以专业化、特定化的方向发展。从各法院设立贴近互联网法律体系的知识产权庭，到最高院批复杭州铁路法院集中管辖网络购物合同纠纷及互联网金融借款合同纠纷，再到三家互联网法院的成立，都体现了互联网法律生态的独特性以及互联网技术给司法裁判带来的挑战。

从另一个角度看，法院审理的专业化也是不得不采取的措施。就爱奇艺诉龙境案而言，分发、转发行为是否能够构成利用互联网进行不正当竞争，考虑到法条规定的较为笼统，必须采取详细的法律推理，逐一比对构成要件，以此确保法律适用的准确性。海淀区人民法院在本院认为部分使用了高达1万字的篇幅（判决书全文约3万字）进行法律说理，详细地阐述了各方的商业模式及分发、转发所涉及的各个行为及法律适用，超过了大多数民商事案件裁判书长度。不过对互联网分发、转发业态的不正当竞争案件审理并无前人经验，将一个具体行为归属于一个宽泛的概念，的确需要法院具备对互联网技术和体系的专业理解和认知，以及较强的法律功底和说理能力，方能让当事人信服。

以分发、转发为代表的网络新业态固然推动了人民法院关于互联网审理的专业建设，然而同样需要考虑的还有法律的普适性。在互联网法律体系的构建中，适当考虑增加对互联网调整的社会关系以及互联网科技带来的各种商业形态进行界定、规制和约束，能够有效地增加大众对法律概念的理解，同时降低法院在面对新型业态时所需要耗费的额外精力，提高司法效率。

结 论

目前我国现行法律对互联网商业服务转发、分发的新型业态的规定主要停留在民法典。在制定、建立有效的规制互联网服务分发、转发的法律之前，互联网服务商对其提供的服务被分发、转发而造成损失的现象仍然较难获得救济。反不正当竞争法第12条第2款第4项作为一个兜底性质的条款，缺乏描述性的界定，容易在法律适用中引发争议。不过海淀区人民法院在爱奇艺案中适用该条款，一定程度上也为互联网服务提供商提供了新的维权导向和解决思路。

加强互联网服务分发、转发等的新型互联网业态中法律的指导和保障作用，完善服务提供商所需的救济途径等方面，互联网法律生态及法制体系的建设仍有很大的进步空间。积极应对互联网涌现的新型法律业态，不惜笔墨地进行法律说理，是以法院判决的形式作为法制体系的补充，也是互联网法律生态构建的重要一环。

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